ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 липня 2024 року
м. Київ
 
справа № 464/2536/22
провадження № 61-1522св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Грушицького А. І., Петрова Є. В.
 
учасники справи:
позивач (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,  
відповідач (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради як орган опіки та піклування,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 18 липня 2023 року у складі судді Чорної С. З. та постанову Львівського апеляційного суду від 18 грудня 2023 року у складі колегії суддів: Савуляка Р. В., Мікуш Ю. Р., Приколоти Т. І.
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини
та за зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 третя особа - Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради як орган опіки та піклування, про визначення місця проживання дитини разом з матір`ю,
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у червні 2022 року звернувся до суду з вищевказаним первісним позовом, в якому просив визначити місце проживання малолітньої дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із ним.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на те, що між та відповідачем 20 листопада 2019 року було зареєстровано шлюб, після реєстрації якого вони переїхали проживати в Україну у місто Львів. 
ІНФОРМАЦІЯ_2 у нього з відповідачем народилася дочка ОСОБА_3 , яка з ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянкою України.
Після народження дочки відповідач переконувала його переїхати проживати до Азербайджанської Республіки, що не відповідало його інтересам, оскільки він знайшов роботу в Україні, а з 15 липня 2021 року отримав право постійного проживання в Україні. 
Через непорозуміння щодо подальшого місця проживання їх сім`ї, між ними почалися сварки і взаємне відчуження. 
Маючи намір дискредитувати його, як іноземця перед органами державної влади України з тим, щоб у зв?язку з нібито протиправною поведінкою його було видворено за межі України, ОСОБА_2 зверталась із заявами, в тому числі до правоохоронних органів, про вчинення щодо неї домашнього насильства.
У вересні 2021 року відповідач залишила малолітню дочку на нього та поїхала до Азербайджанської Республіки, в якій проживала тривалий час та не цікавилась ні її життям, ні здоров`ям.
Після неодноразових переконливих і наполегливих його звернень ОСОБА_2 повернулася в Україну; до березня 2022 року між ними не виникало конфліктів щодо місця подальшого проживання їхньої малолітньої дочки. 
Однак, у березні 2022 року відповідач, не попередивши його і не отримавши у нього дозволу, таємно разом з малолітньої дочкою ОСОБА_3 виїхала з України до Республіки Польща, перетнувши кордон, ймовірно, на підставі підробленої письмової згоди на виїзд дочки за кордон у її супроводі. 
Маючи намір повернути дочку в України він поїхав до Республіки Польща, в якій розшукав відповідача та дочку, однак ОСОБА_2 мала намір виїхати разом з дочкою до Азербайджанської Республіки і надалі жити там, але без нього.
Повернувшись з Республіки Польща до України, він звернувся до органів Національної поліції з письмовою заявою від 28 березня 2022 року, в якій повідомив про протиправну поведінку відповідача, яка без його відома і згоди, як батька, вивезла за межі України їх спільну дочку ОСОБА_3 , яка є громадянкою України.
Надалі, отримавши інформацію про їх місце знаходження в Азербайджанській Республіці, він у квітні 2022 року виїхав з України в Азербайджанську Республіку. Зустрівшись там з відповідачем, йому вдалося переконати її віддати йому малолітню дочку, з якою він на початку травня 2022 року повернувся в Україну, де вони дотепер разом проживають за адресою: АДРЕСА_1 .
Їх спільна з відповідачем дочка більш прихильно ставиться до нього, оскільки, не дивлячись на свій вік, відчуває тепле ставлення до неї з боку батька і прохолодне, майже байдуже ставлення матері, яка впродовж тривалих періодів часу не бачить і не спілкується з дочкою з власної ініціативи.
ОСОБА_2 у квітні 2023 року звернулася до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просила визначити місця проживання дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із нею в селі Кьочаскер Агстафінського району Азербайджанської Республіки.
На обґрунтування зустрічних позовних вимог ОСОБА_2 посилалася на те, що 20 листопада 2019 року між нею та ОСОБА_1 зареєстровано шлюб.
ІНФОРМАЦІЯ_2 у них з відповідачем народилася дочка ОСОБА_3 , яка з ІНФОРМАЦІЯ_3 є громадянкою України.
До початку повномасштабної війни сторони постійно проживали разом та спільно займались вихованням дитини, в березні 2022 року після початку повномасштабного вторгнення росії вона за погодженням з позивачем, побоюючись наступу агресора, тимчасово виїхала з України через Республіку Польща в Азербайджанську Республіку.
У травні-червні 2022 року вона разом з позивачем, який також в той час приїхав до них, прийняли спільне рішення про повернення в Україну у місто Львів.
Малолітня дочка позитивно ставиться як до неї, так і до батька, однак відповідач насильно утримує дочку та не хоче щоб вона бачилась з нею і виховувала її, погрожує та чинить перешкоди у зустрічах з дитиною.
Зазначала, що з невідомих мотивів та підстав, він почав чинити їй перешкоди у спільному проживанні однією сім`єю, спільному вихованні дитини та не дає бачитись з дочкою, фактично утримуючи її поза її волею в себе, чим фактично порушує норми Закону.
На час звернення до суду з позовом вона зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 та має посвідку на тимчасове проживання в Україні. 
Згідно з актом огляду від 14 березня 2023 року умови проживання в селі Кьочаскер Агстафінського району Азербайджанської Республіки є прийнятними для проживання; вона має позитивні характеристики за місцем проживання та забезпечена роботою.
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Сихівський районний суд міста Львова рішенням від 18 липня 2023 року в задоволенні первісного позову відмовив.
Зустрічний позов задовольнив.
Визначив місце проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом із матір`ю ОСОБА_2 .
Вирішив питання про розподіл судових витрат.
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та про задоволення зустрічних позовних вимог, місцевий суд взяв до уваги ставлення обох батьків до своїх обов`язків, вік дитини, яка є малолітньою, стан її здоров`я, доходи сторін, висновок опікунської ради, належні та безпечні житлові умови квартири створені позивачем за зустрічним позовом, у зв`язку з чим дійшов висновку про доцільність визначення місця проживання дитини разом з матір`ю.
Львівський апеляційний суд постановою від 18 грудня 2023 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_5 залишив без задоволення, а рішення Сихівського районного суду міста Львова від 18 липня 2023 року залишив без змін.
Постанову апеляційний суд мотивував тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доцільність визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю; судом правильно встановлено фактичні обставини справи та застосовано матеріальний закон, дотримано процедуру розгляду справи, встановлену ЦПК України, ухвалено справедливе рішення.
 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги 
Від представника ОСОБА_1 - адвоката Шали Р. М. у січні 2024 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Сихівського районного суду міста Львова від 18 липня 2023 року та постанову Львівського апеляційного суду від 18 грудня 2023 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, заявник просить скасувати оскаржувані судові рішення і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
У касаційній скарзі як на підставу оскарження судового рішення заявник посилається на пункти 1, 4 частини другої статті 389 ЦПК України та, зокрема вказує, що суд встановив обставини, що мають значення на підставі недопустимих доказів, тобто одержаних з порушенням порядку, встановленого законом.
Суди за умови застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, які містяться у частинах першій, другій статті 79 Закону України «Про нотаріат», повинні були не брати до уваги документи складені азербайджанською мовою, які були додані до зустрічного позову, оскільки їх переклад українською мовою не було засвідчено нотаріально (постанова Верховного Суду від 30 січня 2020 року у справі                                           № 910/14949/18).
Суд необґрунтовано відхилив клопотання позивача про виключення документа з числа доказів, які підлягають дослідженню в судовому засіданні.
Також суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання представника позивача за первісним позовом про виключення вироку Сихівського районного суду міста Львова від 18 грудня 2018 року у справі № 464/5888/18 з числа доказів, оскільки  ОСОБА_1 на підставі статті 75 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 (два) роки та зняттям його 24 лютого 2021 року з обліку у зв`язку з відбуттям призначеного судом покарання.
Відсутній висновок щодо питання застосування норми матеріального права, а саме частини п`ятої статті 19 СК України у подібних правовідносинах.
ОСОБА_2 просила визначити місце проживання малолітньої дочки разом з нею у селі Кьочаскер Афганістанського району Азербайджанської Республіки, однак Сихівська районна адміністрація, як орган опіки та піклування, не обстежила умови проживання дитини в зазначеному населеному пункті. 
 
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Від представника ОСОБА_2 - адвоката Сокальського Д. А. у квітні 2024 року до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому заявник просить залишити її без задоволення, посилаючись на те, що постанова Верховного Суду, на яку посилається заявник у касаційній скарзі, не є подібною до спірних правовідносин, а висновки суду не є релевантними до правовідносин, які були предметом розгляду у цій справі; крім того постанова Верховного Суду не є остаточною, оскільки справу направлено на новий розгляд.
Відповідач не зазначає істотних порушень суду апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права; касаційна скарга зводиться до переоцінки судом касаційної інстанції доказів.
Оскаржувані судові рішення є законними, мотивованими та обґрунтованими, ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права із застосуванням норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду; судами повно з`ясовано обставини, що мають істотне значення для справи, досліджені подані сторонами письмові докази.
Протягом всього часу розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій перекладач здійснював повний і правильний переклад, а також посвідчував правильність перекладу своїм підписом на процесуальних документах, що вручаються сторонам та подаються до суду у перекладі на їх рідну мову.
Жодних зауважень, заперечень, клопотань від сторін та від суду до змісту та якості перекладених і поданих суду позивачем документів та доказів протягом всього часу розгляду сторонами або судом не заявлялось та не оголошувалось.  
Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 28 лютого 2024 року відкрив провадження у цій справі та витребував її матеріали із Сихівського районного суду міста Львова.
Справа № 464/2536/22 надійшла до Верховного Суду 14 березня 2024 року.
 
Фактичні обставини справи, з`ясовані судами
20 листопада 2019 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було укладено шлюб, що підтверджується перекладом з азербайджанської мови на українську мову, засвідченим 25 травня 2022 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Романюком М. І. за № 1856-1857 свідоцтва про укладення шлюбу серія НОМЕР_1 , виданого відділом реєстрації Товузького району Азербайджанської республіки.
ІНФОРМАЦІЯ_2 у сторін народилася дочка ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_2 повторно виданим Львівським міськім відділом державної реєстрації актів цивільного стану 25 березня 2022 року.
Згідно з довідкою Головного управління державної міграційної служби України у Львівській області від 17 лютого 2021 року ОСОБА_3 є громадянкою України з ІНФОРМАЦІЯ_3 .
ОСОБА_1 народився у Азербайджані і має право на постійне місце проживання в Україні, що підтверджується посвідкою виданою 15 липня 2021 року, яка діє до 13 липня 2031 року.
Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання особи, виданої Заболотцівською сільською радою Бродівського району Львівської області № 883                  від 22 липня 2021 року ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .
11 червня 2022 року між ОСОБА_7 (орендодавець) та ОСОБА_1 було укладено договір оренди, згідно з пунктом 1.1 якого орендодавець передав, а орендар прийняв в тимчасове платне користування (найм) для проживання двокімнатну квартиру АДРЕСА_4 . 
Договір є чинним до 11 травня 2023 року (пункт 6.1 договору оренди). 
Докази продовження дії договору відсутні.
ОСОБА_1 працює у ФОП ОСОБА_8 з 23 травня                   2022 року на посаді бармена з окладом 6 500 грн, що підтверджується наказом              від 20 травня 2022 року № 1.
Відповідно до вироку Сихівського районного суду міста Львова від 18 грудня                              2018 року у справі № 464/5888/18 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 186 КК України та призначено йому покарання 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Вирок набрав законної сили.
Згідно з довідкою Сихівського районного відділу філії Державної установи центр пробації у Львівській області від 05 квітня 2021 року № 930/18/36-21 ОСОБА_1 24 лютого 2021 року знятий з обліку у зв`язку з відбуттям призначеного судом покарання.
Відповідно до довідки про результати проведення перевірки № 10431 від 26 травня 2021 року та № 10517 від 27 травня 2021 року, затвердженої начальником відділу поліції № 2 Львівського районного управління поліції ГУ НП у Львівській області полковником поліції Іваном Іваночко 06 червня 2021 року, 26 травня 2021 року                              о 16 год 00 хв ОСОБА_2 звернулась до Центру жіночих перспектив та повідомила, що їй завдав тілесних ушкоджень її чоловік, внаслідок чого вона втекла з дому.
27 травня 2021 року надійшло повідомлення від лікаря КНП 8-ма клінічна лікарня міста Львова про те, що до неї звернулась громадянка ОСОБА_2 та повідомила, що остання отримала тілесні ушкодження на АДРЕСА_5 . Діагноз: забій тканин вуличної потиличної ділянки. Ушкодження завдав чоловік. Відпущена додому.
Згідно з відповіддю відділу поліції № 2 Львівського районного управління ГУ НП України у Львівській області № А-3/39/01/08/2021 від 15 червня 2021 року за результатами перевірки звернення громадянки ОСОБА_2 з громадянином ОСОБА_1 проведено профілактичну бесіду в ході якої останнього попереджено про адміністративну відповідальність, передбачену статтею 173-2 КУпАП України (вчинення домашнього насильства) та статтею 126-1 КК України (систематичне вчинення домашнього насильства). 
Належних та допустимих письмових доказів, які спростовують дані висновки позивач та його представник суду не надали і до матеріалів справи не долучили.
Відповідно до акта огляду від 14 березня 2023 року, оглянувши умови проживання в будинку в селі Кьочаскер Агстафінського району Азербайджанської Республіки комісія встановила, що умови в будинку в якому проживає ОСОБА_2 є прийнятними для проживання та складається з одноповерхового будинку, який має три кімнати. В будинку проживають її мати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та її брат ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Згідно з характеристикою, виданою 15 березня 2023 року представництвом голови виконавчої влади Агстафінського району Азерйбайджанської Республіки у Кьочаскерському сільському адміністративному територіальному окрузі ОСОБА_2, по місцю проживання вона поводиться щиро і люб`язно, згідно і відповідально виконує справи, які було їй доручено. Вона завжди позитивно характеризується в селі. До представництва письмово чи усно не надходило скарг на неї.
Відповідно до довідки, виданої 15 березня 2023 року № 30 муніципалітетом Кьочаскер Агстафінського району Азерйбайджанської Республіки ОСОБА_2 , у період земельної реформи державним актом № JN 833 їй надано пайову земельну ділянку площею 0,18 га, на якій вона займається землеробством.
Згідно з актом перевірки працевлаштування від 14 березня 2023 року ОСОБА_10 повідомляє Сихівський районний суд міста Львова, що вона є ФОП на території села Кьочаскер Агстафінського району Азерйбайджанської Республіки, а продавцем в її магазині є ОСОБА_2 . З 01 січня 2016 року по даний час вона є працівником магазину та забезпечує реалізацію товару покупцям. Вона отримувала зарплату 66 манатів. Зараз вона у відпустці. За період роботи вона працювала зразково і злагоджено.
Відповідно до довідки представництва Голови виконавчої влади Агстафінського району Азерйбайджанської Республіки у Кьочаскерському сільському адміністративному територіальному окрузі № 174/7 від 15 березня 2023 року в селі Кьочаскер функціонують дві школи повної середньої освіти сучасного типу, два дитячих садочки, один медичний пункт, аптека, будинок культури бібліотека, два великих супермаркети на 9 магазинів.
Згідно з висновком Органу опіки та піклування Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради від 27 квітня 2023 року № 260001-вих-51012 ОСОБА_2 на даний час фактично проживає у АДРЕСА_6 . Квартира складається з двох кімнат, в квартирі чисто, прибрано, є всі необхідні меблі, побутова техніка, матеріально - побутовий достаток помешкання задовільний. Квартиру вона винаймає. Для виховання та розвитку дитини в квартирі створені такі умови: підготовлено окрему кімнату, є великий диван, оглядова шафа, письмовий стіл, меблева стінка, є відповідні продукти харчування. Висновок: в квартирі створені належні житлово-побутові умови для проживання, розвитку, відпочинку дитини. В подальшому мати додатково придбає речі для побуту та дозвілля дитини. 
 
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-XII (далі - Конвенція про права дитини), держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до частин другої, четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.
У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до частин першої, другої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» під час розгляду судом та/або органом опіки та піклування спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, відібрання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька дитини, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на законних підставах або не на основі рішення суду, обов`язково беруться до уваги факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності.
У справах № 757/33742/19, № 753/23626/17, № 501/800/19 Верховним Судом зазначено, що у разі посилання учасників сімейного спору на факти вчинення одним із учасників домашнього насильства обов`язково потрібно перевіряти чи відбувалося домашнє насильство щодо дитини або за її присутності. Подібні за змістом висновки викладені в постановах Верховного Суду від 08 червня 2022 року у справі                                    № 753/23626/17 (провадження № 61-15474св21) та від 05 жовтня 2022 року у справі № 501/800/19 (провадження № 61-6503св21)».
Згідно з пунктами 3, 14, 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 11 липня 2017 року у справі «М. С. проти України», заява № 2091/13, суд зауважив, що при визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною;                   по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (параграф 76).
У параграфі 54 рішення ЄСПЛ «Хант проти України» від 07 грудня 2006 року, заява                   № 31111/04, зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини.
Аналіз наведених норм права, практики ЄСПЛ дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
При визначенні місця проживання дитини судами необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору.
Отже, при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.
Нормами статті 19 СК України встановлено, що при розгляді спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, визначення місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе, не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
Дитина є суб`єктом права і незважаючи на незначний вік, неповну цивільну дієздатність, має певний обсяг прав. Одними з основних її прав є право висловлювати свою думку та право на врахування думки щодо питань, які стосуються її життя.
За змістом частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору щодо її місця проживання.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
При цьому під час визначення місця проживання малолітньої дитини, зважаючи на вікову категорію дитини, бесіду з останньою має проводити психолог, головним завданням якого є встановлення дійсного психоемоційного стану дитини, визначення інтересів дитини та отримання думки щодо бажання дитини проживати з одним із батьків.
Проте суд має враховувати висловлену думку системно, з`ясовуючи належно фактичні обставини справи, досліджуючи та надаючи належну правову оцінку зібраним у справі доказам у їх сукупності, що в результаті сприятиме правильному вирішенню питання місця проживання дитини. Тільки так будуть забезпечені найкращі інтереси дитини, а не інтереси та бажання батьків, які вони не можуть чи не бажають вирішувати в позасудовий спосіб.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд, про що зазначив, зокрема у постановах від 30 січня 2023 року у справі № 710/1678/18 (провадження № 61-8345св22),                        від 17 травня 2023 року у справі № 351/611/21 (провадження № 61-990св23).
Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Встановивши, що ОСОБА_1 неодноразово вчиняв домашнє насильство над ОСОБА_2 в присутності малолітньої дочки, врахувавши висновок Органу опіки та піклування Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради від 27 квітня 2023 року № 260001-вих-51012, ставлення обох батьків до своїх обов`язків, вік дитини, яка є малолітньою, стан її здоров`я, доходи сторін, належні та безпечні житлові умови квартири створені матір`ю, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення зустрічних позовних вимог та визначення місця проживання дитини разом з матір`ю.
Доводи касаційної скарги про те, що суди за умови застосування до спірних правовідносин норм матеріального права, які містяться у частинах першій, другій статті 79 Закону України «Про нотаріат», повинні були не брати до уваги документи складені азербайджанською мовою, які були додані до зустрічного позову, оскільки їх переклад українською мовою не було засвідчено нотаріально (постанова Верховного Суду від 30 січня 2020 року у справі № 910/14949/18), не заслуговують на увагу з таких підстав.
Скасовуючи оскаржувані судові рішення та направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд у постанові від 30 січня 2020 року у справі                          № 910/14949/18 виклав висновок про те, що … [документи з перекладом українською мовою (надані АМК), на які послалися суди у своїх рішеннях, а саме: Процесуальний наказ від 14.07.2016 № 2 про розкриття кінцевих бенефіціарних власників та осіб, які мають суттєвий контроль над компанією «Moston Properties Limited»; запит компанії «MIRACULUM INVESTMENTS LTD» від 23.08.2016; лист Франса Бонте б/н від 29.08.2016, Остаточне арбітражне рішення від 22 вересня 2017 року не можна вважати офіційним перекладом чи таким, що наданий компетентним органом, оскільки справжність підпису перекладача не засвідчена нотаріусом. У матеріалах справи відсутній достеменний офіційний переклад зазначених документів, крім тексту Остаточного арбітражного рішення від 22 вересня 2017 року, яке надавалось суду саме позивачем].
 
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові                              від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20), на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Враховуючи викладене, висновки у зазначеній справі і у справі, що переглядається, є різними.
Разом з тим, Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що у відповідності до статті 13 Закону України «Про міжнародне приватне право» документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.
Статтею 1 Гаазької Конвенції 1961 року, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, яка для України набула чинності 22 грудня 2003 року, встановлено, що конвенція поширюється на офіційні документи, які були складені на території однієї з Договірних держав і мають бути представлені на території іншої Договірної держави.
Згідно з статтею 2 Гаазької Конвенції кожна з Договірних держав звільняє від легалізації документи, на які поширюється ця Конвенція і які мають бути представлені на її території. Для цілей цієї Конвенції під легалізацією розуміється тільки формальна процедура, що застосовується дипломатичними або консульськими агентами країни, на території якої документ має бути представлений, для посвідчення автентичності підпису, якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплено документ.
Відповідно до статті 3 Конвенції єдиною формальною процедурою, яка може вимагатися для посвідчення автентичності підпису і якості, в якій виступала особа, що підписала документ, та, у відповідному випадку, автентичності відбитку печатки або штампу, якими скріплений документ, є проставлення передбаченого статтею 4 апостиля компетентним органом держави, в якій документ був складений.
 
Порядок консульської легалізації офіційних документів встановлюється Віденською конвенцією «Про консульські зносини» 1963 року, ратифікованої ВР СРСР 23 березня 1989 року.
Згідно з пунктом Г статті 5 Віденської конвенції до консульських функцій належить виконання обов`язків нотаріуса, реєстратора актів громадянського стану та інших обов`язків адміністративного характеру за умови, що це не протирічить законам та правилам держави перебування.
Відповідно до пункту 1.2. Інструкції «Про порядок консульської легалізації офіційних документів в України і за кордоном» № 113 від 04 червня 2002 року консульська легалізація офіційних документів - це процедура підтвердження дійсності оригіналів офіційних документів або засвідчення справжності підписів посадових осіб, уповноважених засвідчувати підписи на документах, а також дійсності відбитків штампів, печаток, якими скріплено документ.
Пунктом 2.2. цієї Інструкції визначено, що консульська легалізація здійснюється уповноваженим представником Департаменту консульської служби МЗС України, Представництв МЗС на території України або консульською посадовою особою закордонної дипломатичної установи України.
Відповідно до абзацу 3 статті 54 Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 02 квітня 1994 року № 127/94, консули України легалізують іноземні документи, що подаються до офіційних органів України, посвідчення консулами зазначених документів означає встановлення і засвідчення справжності підписів на цих документах і відповідності їх законам держави перебування.
Отже, надані ОСОБА_2 документи є легалізованими та легітимними відповідно до вимог законодавства України та міжнародних нормативно-правових актів.
Інші доводи касаційної скарги стосуються переоцінки письмових доказів і обставин справи, що виходить за межі розгляду справи судом касаційної інстанції, передбачені статтею 400 ЦПК України, і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, а спрямовані виключно на доведення необхідності переоцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі                                              № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено як статтями 58, 59, 212 ЦПК України у попередній редакції 2004 року, так і статтями 77, 78, 79, 80, 89, 367 ЦПК України у редакції від 03 жовтня 2017 року. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів не встановлено, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Однакове застосування закону забезпечує загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдина практика застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справі «Пономарьов проти України») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Таким чином, наведені в касаційній скарзі доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
 
Щодо судових витрат
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, то підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у судах першої та апеляційної інстанцій, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, немає.
Керуючись статтями 141, 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Сихівського районного суду міста Львова від 18 липня 2023 року та постанову Львівського апеляційного суду від 18 грудня 2023 року залишити без змін. 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:                                                                                                 І. В. Литвиненко
 
                                                                                                            А. І. Грушицький
 
                                                                                                                Є. В. Петров