ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
22 серпня 2024 року
м. Київ
 
справа № 693/813/20
провадження № 51-2080км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                       ОСОБА_1 ,
судді                                                ОСОБА_2 , 
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання               ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                     ОСОБА_5 ,
виправданий                                              ОСОБА_6 ,
захисник                                                      ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 26 січня 2024 року в  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019250000000045, стосовно 
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Біле Лутугинського району Луганської області, зареєстрований у   АДРЕСА_1 ),  проживає в АДРЕСА_2 ),      
виправданого за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішеньта призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_6 . Вирок не відповідає приписам статей 370, 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). 
Так, на переконання прокурора, суд першої інстанції упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, рішення про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину побудував на суперечливих і належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізував усіх доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності й не надав їм оцінки у сукупності.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав протокол отримання зразків від 30 липня 2019 року недопустимим доказом. Зокрема, суд указав на те, що слідчий мав скласти акт відбору проб (кернів), а замість цього склав протокол отримання зразків. Водночас складання за результатами слідчої дії такого документа, як акт законом не передбачено. Зазначення в протоколі державних будівельних норм (далі - ДБН), відповідно до яких відбираються зразки, також не передбачено, оскільки протокол про проведення процесуальної чи слідчої дії має містити дані про хід її проведення, а не виклад нормативної бази. До того ж суд указав на порушення слідчим правил відбору кернів, водночас не врахував того факту, що відповідні зразки відбиралися 30 липня 2019 року, а  Зміни № 1 до ОСОБА_8 (п. 2.19), затверджені наказом від 26 березня 2019 року № 84, на які послався суд у вироку, набули чинності з першого числа місяця, що настає через 90 днів із дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні «Інформаційний бюлетень ІНФОРМАЦІЯ_2 », а саме з 01 вересня 2019 року, тобто на час проведення слідчих дій указані норми закону ще не діяли.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції формально провів апеляційний розгляд, безпідставно лише частково задовольнив клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не дослідив проектно-кошторисної документації та погодився з рішенням суду першої інстанції про недопустимість висновку судової будівельно-технічної експертизи, не заслухавши безпосередньо експерта ОСОБА_9 , який складав цей висновок та показання якого у вироку викладено неповно, тобто не дотримався засад змагальності сторін і безпосередності дослідження доказів.
Таким чином, апеляційний суд порушив приписи статей 404, 419 КПК України, не  надав належної оцінки апеляційним вимогам прокурора, не навів в ухвалі достатніх доводів на їх спростування та не вказав переконливих підстав, на яких залишив апеляційну скаргу без задоволення.
 
ІІ. Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 10 березня 2023 року Ді  ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
За ухвалою Черкаського апеляційного суду від 26 січня 2024 року апеляційну скаргу прокурора залишено беззадоволення, а вирок - без зміни.
Органом досудового розслідування Ді  ОСОБА_11 обвинувачувався втому, що він, обіймаючи посаду директора Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Техдорбуд», будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів грошовими коштами Жашківської міської ради за викладених у вироку обставин. 
Так, у 2018 році Жашківська міська рада з бюджету м. Жашкова Черкаської області виділила кошти Комунальному підприємству «Жашківське виробниче управління житлово-комунального господарства» (далі - КП «Жашківське ВУЖКГ») для проведення закупівель/робіт. Після прийняття рішення тендерним комітетом Жашківської міської радиміж КП «Жашківське ВУЖКГ»як замовником та ТОВ «Техдорбуд» в особі ОСОБА_6 як підрядником 04 червня 2018 року було укладено договір № 38 про виконання капітального ремонтудорожнього покриття на вул. Заводській у м. Жашкові Черкаської області на загальну суму 3 537 005 грн.
У пунктах 5, 8 локального кошторису на вказані будівельні роботи передбачено використання «Суміші асфальтобетонні гарячі і теплі (асфальтобетон щільний) дорожні, аеродромні, що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1» у кількості 159,68 т і 798,43 т відповідно.
У ході виконання робіт за вказаним вище договором ОСОБА_6 , маючи намір незаконно заволодіти бюджетними коштами Жашківської міської ради, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин, використовуючи як посередника підприємство з ознаками фіктивності, а саме ТОВ «Амарілус» (директор та засновник - ОСОБА_12 ), у період з 15 по 21 червня 2018 року здійснив придбання асфальтобетонної суміші в ТОВ «Дорбуд Сервіс», засновником якого є його матір ОСОБА_13 .
На підтвердження виконання робіт за договором ОСОБА_6 подав представнику технічного нагляду ОСОБА_14 акт від 21 червня 2018 року № 72/06 про надання ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» транспортних послуг на суму 460 549,94 грн та видаткову накладну від 15 червня 2018 року № 72/06 про поставку ТОВ «Амарілус» на користь ТОВ «Техдорбуд» асфальтобетонної суміші типу А марки 1 у кількості 982,488 т, а також інших будівельних матеріалів на загальну суму 2 367 942,29 грн. Для засвідчення якості використаних матеріалів ОСОБА_6 подав паспорти на асфальтобетонну суміш із відтиском печатки ТОВ «Дорбуд Сервіс», відповідно до яких асфальтобетонна суміш, застосована на об`єкті по вул. Заводській у м. Жашкові Черкаської області, є сумішшю типу А-1.
Однак за даними протоколу лабораторії з контролю виробництва ДП «Черкаський облавтодор» від 13 серпня 2019 року № 317 зразки дорожнього покриття (керни), відібрані на вул. Заводській у м. Жашкові, є сумішшю типу В-1, що не відповідає матеріалу, зазначеному в акті № 38 (форми КБ-2в).
Крім того, згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 10 грудня 2019 року № 984/985/1044-1047/19-23 обсяги фактично виконаних робіт за договором від 04 червня 2018 року № 38 частково не відповідають обсягам робіт, указаним в актах виконаних робіт КБ-2в, оскільки під час цих робіт використано такі тип та марку асфальтобетонної суміші, які не відповідають договірній і звітній документації, а завищення вартості виконаних робіт, вказаних в актах, порівняно з фактично виконаними роботами складає 2 471 526 грн 96 коп.
Надалі ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що до акту № 38 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018 року внесено відомості про використані матеріали, а саме асфальтобетонну суміш типу А-1, що не відповідає дійсності, оскільки фактично використано асфальтобетонну суміш типу В-1, 26червня 2018 року вказаний акт підписав, засвідчив печаткою підприємства і надав замовнику для проведення розрахунків за виконані ТОВ «Техдорбуд» роботи за договором від 04 червня 2018 року № 38.
На підставі цього акта виконаних робіт КП «Жашківське ВУЖКГ» перерахувало на розрахунковий рахунок ТОВ «Техдорбуд» грошові кошти в сумі 3 537 005 грн.
Після цього ОСОБА_6 перерахував отримані від КП «Жашківське ВУЖКГ» гроші на власний картковий рахунок, відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
Тобто, ОСОБА_6 умисно незаконно заволодів грошовими коштами Жашківської міської ради в сумі 2 471 526  грн 40 коп., що більше ніж у 2 805 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, установлений на 2018 рік, та є особливо великим розміром.
 
ІІІ. Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала подану касаційну скаргу частково, виправданий та захисник заперечили щодо її задоволення. 
 
IV. Мотиви Суду
Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. 
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Суд у своєму рішенні повинен навести належні мотиви та підстави для його ухвалення.
За правилами ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. 
Згідно з положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких апеляційний суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався.           При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
На думку Суду, доводи прокурора, зазначені в касаційній скарзі, про те, що апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції, не дотримався вказаних вимог закону, не надав в ухвалі належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставневиправдання ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 191 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, є обґрунтованими. 
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись із виправдувальним вироком стосовно ОСОБА_6 , прокурор оскаржив його до суду апеляційної інстанції. У поданій апеляційній скарзіпрокурор просив апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим за пред`явленим обвинуваченням із призначенням відповідного покарання. 
В апеляційній скарзі прокурор зазначав, що суд першої інстанції незаконно виправдав ОСОБА_6 , оскільки його винуватість повністю доведено зібраними під час досудового розслідування та дослідженими судом доказами, у тому числі тими, які суд безпідставно визнав недопустимими.
Суд першої інстанції у вироку послався на те, що відібрання зразків асфальтобетонної суміші (кернів) проведено з порушенням вимог закону. Зокрема, слідчий не склав акт відбору проб із вказівкою щодо дотримання при цьому норм ДБН, а оформив протокол отримання зразків та опис вилучених речей. Обвинувачений ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні звертали увагу на порушення процедури відібрання кернів. Також суд урахував Зміни № 1 до ДБН В.2.3-4 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» (п. 21.9), відповідно до яких з метою встановлення об`єктивних значень фізико-механічних показників асфальтобетону під час приймання закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати в період не пізніше 6 місяців після влаштування відповідних шарів, оскільки в іншому випадку конструкція дорожнього одягу зазнає значного погодно-кліматичного та транспортного впливу й такі показники недоцільно перевіряти. Проте керни було відібрано більш ніж через рік.
Разом із тим прокурор в апеляційній скарзі наголошував, що нормами КПК України передбачено складання за результатами слідчої дії саме протоколу, а не акта. Обвинувачений  ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_15 були запрошені для участі в цій слідчій дії, однак не з`явилися, тобто під час відібрання кернів присутніми не були, а тому їх показання про порушення цієї процедури суд не мав брати до уваги. Також прокурор указував, що на час відібрання кернів згадані вище зміни до ДБН ще не діяли; крім того, незрозуміло, яким чином відібрання кернів через рік після відкриття дороги могло вплинути на з`ясування типу асфальтобетонної суміші.
Прокурор стверджував, що відсутні підстави вважати, що керни було відібрано з порушеннями вимог закону, а тому визнання експертних досліджень недопустимими доказами із цих підстав є необґрунтованим.
Також заслуговують на увагу доводи прокурора щодо безпідставного визнання судом висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизивід 10 грудня 2019 року № 984/985/1044-1047/19-23 недопустимим доказом з огляду на те, що експерт ОСОБА_16 безпосередньо на об`єкт дослідження не виїжджав,  а натурне обстеження здійснювалося за фотографіями об`єкта.
Так, у судовому засіданні експерт ОСОБА_16 підтвердив, що не був присутнім під час відібрання кернів, однак здійснив виїзд на об`єкт дослідження, де особисто провів натурне обстеження шляхом виміру ширини та довжини дороги і сфотографував окремі ділянки, що суперечить відомостям, які виклав суд у вироку, визнаючи доказ недопустимим.
У вироку вказано, що в порядку судової експертизи експерт не вирішував питання щодо перевірки якості асфальтобетонного покриття, оскільки така якість була для нього заздалегідь визначена на підставі протоколів ДП «Черкаський облавтодор». Однак відповідно до методики проведення будівельно-технічної експертизи перевірка якості асфальтобетонного покриття виходить за межі компетенції експерта та експерт вправі використовувати документи, надані для проведення експертизи, про що він зауважив у судовому засіданні.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що факту неякісного виконання робіт під час підписання акта встановлено не було. Однак  ОСОБА_6 обвинувачується саме в укладанні асфальтобетонної суміші іншого типу, а не в невиконанні відповідного обсягу робіт.
Також прокурор у скарзі посилався на те, що суд не в повному обсязі проаналізував показання свідків, що вплинуло на подальшу оцінку доказів.
Зазначені доводи прокурора залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції. 
Зі змісту ухвали цього суду вбачається, що в ній не наведено мотивів щодо неврахуванняапеляційним судом вищевказаних та інших доводів апеляційної скарги прокурора та обґрунтованих підстав, на яких скаргу залишено без задоволення.
Тому Суд вважає передчасним висновок суду апеляційної інстанції про залишення без зміни вироку, яким ОСОБА_6 виправдано за ч. 5 ст. 191 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. 
Отже, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався приписів ч. 2  ст. 419 КПК України, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та, як наслідок, могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали. 
З огляду на апеляційні вимоги прокурора питання, поставлені прокурором у касаційній скарзі, можуть бути вирішені апеляційним судом під час нового розгляду.
За таких обставин касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги та прийняти законне й обґрунтоване рішення. 
 
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
 
Касаційну скаргупрокурора задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 26 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                              ОСОБА_3