ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
29 липня 2024 року
м. Київ
Справа № 643/20796/21
Провадження № 51-1121 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника             ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 березня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021221170002403, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 02 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Залишено чинним обраний щодо            ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 02 березня 2023 року.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні з 06 жовтня 2021 року по 02 березня 2023 року. Вирішені питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 06 жовтня 2021 року о 22:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні в квартирі АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин в ході сварки зі ОСОБА_8   взяв зі столу кухонний ніж та умисно завдав чотири удари в передню поверхню грудної клітини ліворуч, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження, однак злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки потерпілий ОСОБА_8 був своєчасно доставлений до медичної установи, де йому було надано необхідну медичну допомогу, що запобігло настанню смерті.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б доводили наявність у ОСОБА_7 прямого умислу, спрямованого на вбивство ОСОБА_8 .
Зазначає, що судом не надано належної правової оцінки твердженням сторони захисту щодо наявного конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, в процесі перебігу якого потерпілим були отримані тілесні ушкодження.
Стверджує, що висновки суду щодо форми та спрямованості умислу обвинуваченого, викладені у вироку, мають суперечливий характер. 
Зокрема, суд у вироку зазначає, що 06 жовтня 2021 приблизно о 22 год 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на кухні в квартирі АДРЕСА_1 , в ході сварки зі знайомим ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин взяв зі столу кухонний ніж, яким з метою заподіяння смерті особі з достатньою силою умисно наніс чотири удари. Тобто, як указує захисник, суд встановив прямий умисел на вбивство. 
Далі у вироку суд зазначає, що обвинувачений застосовував ножа як єдиний визначений ним спосіб захисту, що суд вважає неспівмірним обставинам, які склалися та могли вплинути на реальне співвідношення сил між ним та потерпілим. Тобто суд говорить про спрямованість умислу дії обвинуваченого на захист, але дії обвинуваченого щодо захисту були явно неспівмірними обставинам.
Вважає, що таким чином суд погоджується з позицією сторони захисту щодо перевищення меж необхідної оборони, але при цьому визнає ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.
Звертає увагу, що зазначені обставини свідчать про спрямованість умислу  ОСОБА_7 не на спричинення смерті потерпілому, а на припинення протиправних дій потерпілого. 
Також указує, що спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень з метою припинення удушення із застосуванням ножа є перевищенням меж необхідної оборони, оскільки наслідки для потерпілого є значно більшими ніж ті, які міг зазнати ОСОБА_7 , а тому дії останнього необхідно кваліфікувати за ст. 124 КК України.
Крім цього, зазначає, що суд першої інстанції зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні з 06 жовтня 2021 року по 02 березня 2023 року, тобто по день ухвалення вироку, що є неправильним застосуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, й указана обставина залишена апеляційним судом поза увагою.
Також указує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, формально розглянув подану на вирок апеляційну скаргу, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, тому вбачає, що ухвала Полтавського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу.
Прокурор частково підтримала подану касаційну скаргу в частині обґрунтованості доводів щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України. Щодо інших касаційних вимог заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Крім цього, касаційний суд не може втручатися в аспекти оцінки судами нижчих інстанцій дослідженої ними сукупності належних, допустимих і достовірних доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження ними обставин, які підлягають доказуванню в провадженні. Таку оцінку кожен суд здійснює незалежно і самостійно шляхом формування власного внутрішнього переконання як щодо кожної з обставин, які підлягають доказуванню, так і стосовно винуватості особи у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення в цілому. 
Тому колегія суддів касаційного суду відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо неправильної, на його думку, оцінки судами досліджених доказів за відсутності або безпідставності конкретних доводів щодо неналежності, недопустимості чи недостовірності окремих досліджених судом доказів. 
Щодо тверджень захисника ОСОБА_6 про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженого  ОСОБА_7 , а також про відсутність у нього умислу, спрямованого на вбивство потерпілого  ОСОБА_8 , колегія суддів касаційного суду вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.
Зі змісту ухвали апеляційного суду від 27 листопада 2023 року вбачається, що доводи касаційної скарги захисника  ОСОБА_6 за змістом здебільшого є аналогічними доводам його апеляційної скарги, поданої в інтересах  ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , обґрунтовано вказав, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні доказах. Також суд обґрунтовано вказав, що доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого у інкримінованому злочині та необхідність кваліфікації його дій за ст. 124 КК України, є безпідставними.
За змістом вироку суд безпосередньо дослідив показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він тривалий час проживав зі ОСОБА_8 у належній йому квартирі АДРЕСА_1 . 
06 жовтня 2021 року протягом дня вони вживали алкоголь, й о 22:00 год на кухні між ними виникла сварка через собаку, яка в квартирі систематично псувала його речі. Ця сварка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_8 з силою обхопив рукою його шию та почав душити. Він намагався зупинити такі неправомірні дії              ОСОБА_8 , бо відчув небезпеку за своє життя і здоров`я, намагався вирватися, шукав будь-який предмет, який би допоміг відбитися. 
У такому стані навпомацки він знайшов на столі ножа і вдарив ним декілька разів ОСОБА_8 , не задумуючись, в які частини тіла. Після цього той відразу ж припинив активні дії, відпустив його та пішов у кімнату, ліг на ліжко. Він занепокоївся станом здоров`я ОСОБА_8 , бо побачив на його тулубі рани від дії ножа, яким він спричинив йому тілесні ушкодження, а тому вирішив негайно викликати швидку допомогу. На таку пропозицію ОСОБА_8 відповів відмовою, натомість попросивши дати йому ще алкоголю. Не дивлячись на таку поведінку останнього, він все ж викликав швидку допомогу, працівники якої по приїзду відразу ж госпіталізували ОСОБА_8 у лікарню та повідомили про це в поліцію.
Також зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що потерпілий  ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначив, що тривалий час проживав у квартирі знайомого ОСОБА_7 06 жовтня 2021 року протягом дня вони вживали спиртне та о 22:00 годині на кухні між ними виникла сварка через собаку, яка в квартирі систематично псувала речі. Хто першим розпочав конфлікт, він не пам`ятає, оскільки обоє були в стані алкогольного сп`яніння. Ця сварка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_7 спершу ударив його рукою в груди, а потім він відчув біль у ділянці тулубу і зрозумів, що ОСОБА_7 декілька разів ударив його кухонним ножем. Відчувши погіршення стану здоров`я, він ліг на диван. Далі його стан погіршувався, через що ОСОБА_7 викликав швидку допомогу, працівники якої терміново госпіталізували його в лікувальний заклад.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що свідок ОСОБА_9 показала, що вона працює медичним працівником швидкої допомоги та 07.10.2021 року перебувала на добовому чергуванні. По приїзду на місце виклику зустріла ОСОБА_7 , який повідомив, що на ОСОБА_8 на вулиці здійснили напад невідомі особи та спричинили йому тілесні ушкодження. При цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_8 перебували в стані алкогольного сп`яніння, останній від госпіталізації відмовлявся.
Окрім того судом першої інстанції були досліджені інші докази, які перелічені у змісті вироку і яким суд надав належну оцінку. Серед них: 
дані рапорту інспектора роти № 5 батальйону № 4 УПП в Харківській області, відповідно до якого 07.10.2021 о 01 год 50 хв під час несення служби у Московському районі м. Харкова в складі автопатруля виявлено потерпілого ОСОБА_8 , який виявляв ознаки алкогольного сп`яніння та мав ножові поранення тулубу (т. 2 а.п. 47);
дані протоколу огляду місця події від 07.10.2021 із фототаблицею, відповідно до якого в квартирі АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено ніж зі слідами речовини бурого кольору, зрізи тканин та ганчірку зі слідами речовини бурого кольору, футболку чорного кольору з пошкодженнями, два мобільні телефони «Нокіа» (т. 2 а.п. 48-65);
дані виписки № 404 від 07.10.2021, виданої КП «Обласний наркологічний диспансер», відповідно до якої 07.10.2021 о 14:00 год до відділення цілодобової експертизи алкогольного та наркотичного сп`яніння був доставлений ОСОБА_7 . Зовнішній вигляд неохайний, скарг не виявляв. Результат: стан алкогольного сп`яніння (т. 2 а.п. 91);
дані протоколу від 07.10.2021, відповідно до якогоОСОБА_7 був затриманий у порядку ст. 208 КПК України о 10 год 38 хв 07 жовтня 2021 (т. 2 а.п. 75-78);
висновок судової медичної експертизи № 09-1678/21 від 17.11.2021, відповідно до якого на тілі ОСОБА_8 наявні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч у верхньо-боковому відділі по передній поверхні; проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч в середньо-центральному відділі по передній поверхні; непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч по середньо-боковій передній поверхні; непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини праворуч в верхньому центральному відділі по передній поверхні. Ці ушкодження сформувалися внаслідок 4 - разової дії предмета із колюче-ріжучими властивостями поверхні, що травмувала, із шириною клинка на глибині занурення (у проникаючі рани грудної клітини) не більше 2 - 2, 5 см. Таким міг бути як ніж, наданий на експертизу, так і будь-який інший ніж (колюче-ріжучий предмет), здатний утворювати подібні поранення. Проникаючі поранення, виявлені у ОСОБА_8 , кожне окремо - це тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Непроникаючі поранення грудної клітини у ОСОБА_8 кожне окремо - це легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (т. 3 а.п.162-167);
висновок судової медичної експертизи № 09/1633С/2021 від 07.10.2021, відповідно до якої у ОСОБА_7 виявлено поверхову забійну рану та садно на голові, які виникли від дії тупого предмета та є легким тілесним ушкодженням. Ушкодження могло бути отримано протягом доби до моменту огляду (т. 2 а.п. 104-108);
дані протоколу огляду інформації, зафіксованої на DVD -R диску, з нагрудної камери поліцейського. На відеозапису зафіксовано кухню, за столом сидить чоловік, зовні схожий на ОСОБА_7 , обличчя без видимих тілесних ушкоджень та спілкується з працівниками поліції, повідомляючи про наявність ножових тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , однак не визнає свою причетність до їх спричинення (т. 3 а. п.202-207);
дані протоколу огляду речей від 16.11.2021, а саме ножа зі слідами речовини бурого кольору, змивів з речовиною бурого кольору, ганчірки зі слідами речовини бурого кольору, футболки чорного кольору з пошкодженнями, мобільних телефонів «Нокіа», які було вилучено в ході огляду місця події від 07.10.2021 в квартирі АДРЕСА_1 (т. 3 а. п.147-149);
дані протоколу слідчого експерименту від 05.11.2021 з фототаблицею, з якого вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 на місці продемонстрував, яким чином наносив удари кухонним ножем ОСОБА_8 в область тулубу (т. 3 а. п.169-181);
дані протоколу слідчого експерименту від 05.11.2021 з фототаблицею, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 на місці продемонстрував, яким чином ОСОБА_7 наносив удари кухонним ножем в область його тулубу (т. 3 а. п.182-188);
висновок судової психіатричної експертизи № 568 від 08.11.2021, відповідно до якого ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати. У період, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації поза тимчасового розладу психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 на теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 3 а. п.193-195).
Врахувавши обставини вчиненого діяння у їх сукупності, зокрема спосіб вчинення, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, поведінку обвинуваченого та  потерпілого, яка передувала події, їх стосунки, факт вживання алкогольних напоїв, суд дійшов висновку про направленість умислу обвинуваченого ОСОБА_7 саме на вбивство потерпілого ОСОБА_8 .
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що судами було неправильно кваліфіковано дії  ОСОБА_7 , оскільки він не мав умислу на вбивство потерпілого, колегія суддів Верховного Суду вважає ці доводи необґрунтованими.
Кримінальне правопорушення, передбачене ст.124 КК України, характеризується заподіянням шкоди у вигляді тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, при захисті від суспільно небезпечного посягання, але з перевищенням меж необхідної оборони, тобто при явній невідповідності зазначеної шкоди небезпечності посягання або обстановці захисту. Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст.124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного під час вчинення цього діяння у стані необхідної оборони. Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив діяння, а саме захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Положення ч. 3 ст. 36 КК України вказують, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода, заподіяна особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б необхідну.
Питання спрямованості умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема потрібно враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, необхідно врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання щодо кваліфікації діянь ОСОБА_7 суди врахували те, що між обвинуваченим і потерпілим виник конфлікт, але суди не встановили, що в ході виниклої бійки дії потерпілого ОСОБА_8 могли бути пов`язані із посяганням на життя та здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , й у такій обстановці це потребувало негайних заходів для відвернення чи припинення такого посягання.
Відповідно до висновку судового-медичного експерта № 09/1633С/2021 від 07.10.2021 у ОСОБА_7 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень на шиї, що спростовує його показання в тій частині, що він зазнав суспільно небезпечного посягання, яке могло створювати реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю та життю.
Під час допиту потерпілий ОСОБА_8 переконливо не підтвердив суду, що своїми діями створював загрозу для життя обвинуваченого, стискаючи рукою його шию, був в стані алкогольного сп`яніння. 
Крім цього, при вирішенні питання щодо кваліфікації діянь ОСОБА_7 суди врахували характер, послідовність, рішучість дій обвинуваченого, який умисно, з достатньою силою завдав чотири удари ножем; знаряддя злочину - ніж; локалізацію поранення та механізм його спричинення, а саме нанесення ударів ножем в життєво важливі органи. 
Врахувавши вказані обставини, суд правильно кваліфікував дії  ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, з чим погоджується і Верховний Суд. 
Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив і не спростував доводів поданої на вирок суду першої інстанції апеляційної скарги, колегія суддів касаційного суду вважає їх також необґрунтованими з огляду на таке.
Суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника  ОСОБА_6 , обґрунтовано вказав, що висновок про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу сторони захисту щодо неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального правопорушення, неправильної оцінки доказів, щодо недоведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
Апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги щодо неналежного з`ясування судами фактичних обставин справи, а саме щодо того, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав умислу, спрямованого на вбивство потерпілого ОСОБА_8 , а лише оборонявся; щодо неналежної перевірки доводів скарги про недостовірність встановлення фактичних обставин справи, прийшов до правильного висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи окремо та в їх сукупності й відповідно до вимог ст. 94 КПК України дав оцінку окремим доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду.
При цьому, апеляційний суд обґрунтовано вказав на безпідставність доводів  захисника ОСОБА_6 про те, що судом не було взято до уваги показання потерпілого, що саме він першим схопив обвинуваченого за горло та почав його душити.
Як зазначено апеляційним судом, відповідно до технічного запису судового засідання потерпілий ОСОБА_8 погано пам`ятав події того вечора через надмірне вживання алкоголю, але стверджував, що, коли сварка переросла у бійку, ОСОБА_7 першим його вдарив. Потерпілий підтвердив, що хапав обвинуваченого за горло та припустив, що можливо саме у цей момент ОСОБА_7 вдарив його ножем, щоб припинити дії ОСОБА_8 . Тобто потерпілий не надав суду конкретних стверджувальних показань.
При цьому судом правильно враховано показання потерпілого ОСОБА_8 в сукупності з іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, й суд дійшов переконливих висновків про те, що ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони під час бійки зі ОСОБА_8 .
Окрім цього апеляційним судом також належним чином перевірено і спростовано доводи про те, що в ході виниклої бійки дії потерпілого ОСОБА_8 могли бути пов`язані із посяганням на життя та здоров`я обвинуваченого, й в такій обстановці це потребувало негайних заходів для негайного відвернення чи припинення такого посягання. 
Зокрема, судом зазначено, що відповідно до висновку судового медичного експерта № 09/1633С/2021 від 07.10.2021 у ОСОБА_7 не виявлено будь-яких тілесних ушкоджень на шиї, що спростовує його показання в тій частині, що він зазнав суспільно небезпечного посягання, яке б могло створювати реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю та життю.  
Крім цього, згідно з цим же висновком у ОСОБА_7  виявлено поверхову забійну рану та садно на голові, які виникли від дії тупого предмета та є легким тілесним ушкодженням. Ушкодження могло бути отримано протягом доби до моменту огляду. Наведене підтверджує факт бійки між обвинуваченим та потерпілим.
Апеляційним судом також було враховано дані протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 від 05.11.2021 та висновку експерта № 09-1678/21, складеного за результатами вказаного слідчого експерименту. В ході відтворення дій, обстановки та обставин події ОСОБА_7 за участю захисника ОСОБА_6 та судово-медичного експерта ОСОБА_10 повідомив та показав на статистові, як він, обороняючись, на його думку, від протиправних дій потерпілого, який душив його за шию, завдав ОСОБА_8 один удар ножем.
За результатами слідчого експерименту судово-медичний експерт зробив наступні висновки. Показання ОСОБА_7 , надані ним в ході слідчого експерименту від 05.11.2021, відповідають судово-медичним даним щодо предмету, яким було травмовано ОСОБА_8 , - ніж, загальній локалізації ушкоджень у ОСОБА_8 - з лівого боку. В цих показаннях відсутні об`єктивні дані щодо кількості травматичних впливів або їх чисельність варіюється із одноразовою кількістю травматичних впливів, що не відповідає кількості наявних ушкоджень у                 ОСОБА_8 .
Формування колото-різаної рани у ОСОБА_8 , яка розташована у верхньому центральному відділі по передній поверхні грудної клітини («грудинно-ключичне з`єднання справа») навіть без урахування напрямку ранового каналу (зовні-в середину) неможливе за умов, на які вказував ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту (ліва рука потерпілого ОСОБА_8 знаходиться на правому плечі ОСОБА_7 ) через перешкоду (ліва рука ОСОБА_8 ) для нанесення удару (т.3 а.п.162-167).
З огляду на наведене, суд врахував характер та локалізацію тілесних ушкоджень, їх кількість, обстановку та умови, й дійшов висновку, що сукупність таких обставин виключає кваліфікацію дій обвинуваченого як умисне тяжке тілесне ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки його дії відбувалися в бійці, в стані алкогольного сп`яніння, із цілеспрямованим нанесенням кількісних тілесних ушкоджених в життєво важливі органи за відсутності суспільно небезпечного діяння, яке б загрожувало його життю або здоров`ю.
Також не вбачаються обґрунтованими й доводи захисника про порушення апеляційним судом положень ст. 23, ч. 3 ст. 404 КПК України щодо безпосередності дослідження обставин провадження, оскільки повторне дослідження обставин провадження є правом, а не обов`язком апеляційного суду, яке здійснюється за умови переконання суду в тому, що таке дослідження в суді першої інстанції було здійснено неповно або з порушеннями. При цьому іншої оцінки окремим доказам, порівняно з оцінкою цих доказів місцевим судом, суд апеляційної інстанції не надавав. 
Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вбачає таке.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України 07.10.2021 (т. 2 а.п. 75-78). 
Ухвалою слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 08 жовтня 2021 року до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 2 а.п. 97-101).   
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. 
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 1 та 2 статті 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою Полтавського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни. 
Тобто 27 листопада 2023 рокувирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили.
При цьому, як указувалося вище, згідно з оскаржуваним вироком місцевого суду ОСОБА_7 було зараховано у строк відбування покарання строк його перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні саме з 06 жовтня 2021 року, а не з 07 жовтня 2021 року, як про це вказано у протоколі затримання особи (т. 2 а.с. 75). 
Тому навіть за умови, що сам захисник у касаційній скарзі ставить питання про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 07 жовтня 2021 року, колегія суддів цього не може зробити, оскільки в цій частині це б погіршувало становище особи, тоді як для цього немає відповідних касаційних приводів, а також це не відповідає й змісту повноважень касаційного суду при зміні оскаржуваних судових рішень.
Тому, враховуючи, що суд першої інстанції зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою в цьому кримінальному провадженні саме з 06 жовтня 2021 року по 02 березня 2023 року, тобто по день ухвалення вироку, тоді як треба було зарахувати по день набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції не виправив зазначений недолік, колегія суддів вбачає, що за таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 у частині зарахування в строк покарання періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України підлягають зміні. 
Керуючись положеннями ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 02 березня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 27 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі положень ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому  ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 жовтня 2021 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 27 листопада 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                           ОСОБА_3