ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" вересня 2024 р.                                          Справа№ 910/10395/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Козир Т.П. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Ятрань"
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024
у справі №910/10395/23 (суддя Морозов С.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Ятрань"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Державне підприємство "Гарантований покупець",
про стягнення 197 865,00 грн, -
ВСТАНОВИВ:
У червні 2023 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Ятрань" (далі - Товариство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом про стягнення з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) 197 865,00 грн завданої шкоди, яка є різницею між небалансами, вирахуваними за формулою, що діяла до 15.01.2021, та небалансами, фактично сплаченими за формулою, затвердженою відповідачем у підпункті 8 пункту 1 постанови №46 від 15.01.2021 "Про затвердження змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2019 №641", яка у судовому порядку визнана протиправною і нечинною (справа №640/4069/21).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою Комісії від 15.01.2021 №46, не створює жодних юридичних наслідків з дати його прийняття і під час розрахунку частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії Державним підприємством "Гарантований покупець" (далі - Державне підприємство), яка відшкодовувалась продавцями за "зеленим" тарифом за період з 16.01.2021 по 08.09.2022, не підлягала застосуванню. Проте, Державне підприємство нарахувало позивачу суму відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії за період з січня 2021 року по лютий 2022 року на підставі пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, яка була сплачена позивачем на суму в розмірі 351 409,23 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2023 прийнято позовну заяву Товариства до розгляду та відкрито провадження у справі №910/10395/23. Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження (без повідомлення сторін) за наявними у ній матеріалами. Залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, - Державне підприємство.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23 у задоволенні позову відмовлено.
Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив із того, що підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови комісії від 26.04.2019 №641, затверджений постановою відповідача від 15.01.2021 №46, у частині викладення в новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі Гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, втратив чинність з 08.09.2022 (тобто з дати набрання законної сили судовим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 у справі №640/4069/21), і саме з цього періоду його застосування є нечинним;
- матеріали справи не містять, а позивачем, у свою чергу, не надано суду жодних належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження неправомірності дій відповідача в частині нарахування позивачу суми відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії протягом січня 2021 року - лютого 2022 року в розмірі 197865,00 грн на підставі пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії;
- у зв`язку з недоведеністю позивачем належними та допустимими доказами наявності всіх елементів складу цивільного правопорушення, зокрема неправомірної поведінки, у суду відсутні підстави для застосування такої міри деліктної відповідальності, як відшкодування шкоди;
- грошові кошти в загальному розмірі, зокрема, 197 865,00 грн були сплачені позивачем на виконання умов договору, а тому відсутні підстави вважати вказані грошові кошти надмірно або помилково сплаченими позивачем на користь третьої особи.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Товариство звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове - про задоволення позову.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права та неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим рішення є незаконним та необґрунтованим.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Товариство наголосило на тому, що:
- судом першої інстанції не враховано правовий висновок, викладений у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №1540/3828/18, згідно якого визнання протиправним і нечинним у судовому порядку нормативно-правового акту унеможливлює його застосування саме з моменту його прийняття;
- визнаний протиправним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затвердженої постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, в частині викладення нової редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, не може застосовуватись незалежно від дати визнання його нечинним, оскільки такий пункт є незаконним;
- у зв`язку з неможливістю застосування до позивача в період з 16.01.2021 (дата прийняття протиправної формули) до 08.09.2022 (дата скасування протиправної формули), нормативно-правового регулювання, що визнане судом як таке, що протирічить законодавству, до позивача повинен застосовуватись попередній нормативно-правовий акт, який діяв до прийняття незаконної норми. При поверненні до попереднього регулювання очевидною є переплата позивачем вартості врегулювання небалансів, що і є завданою йому шкодою в заявленому до стягнення розмірі, що зокрема підтверджено висновком експерта №47 від 10.10.2023;
- позивачем доведено наявність усіх необхідних елементів складу цивільного правопорушення для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності, передбачені статтями 1173, 1175 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), а саме протиправність дій відповідача, наявність шкоди позивача та причинний зв`язок між неправомірними діями відповідача і заподіяною позивачу шкодою;
- висновок Господарського суду міста Києва про відсутність протиправності у діях відповідача повністю спростовано судовими рішеннями у справі №640/4069/21.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.05.2024 апеляційну скаргу Товариства передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.
Зважаючи на те, що 03.06.2024 суддя Козир Т.П. приймала участь у засіданні круглого столу, подальше ухвалення процесуальних документів у даній справі здійснювалося після повернення судді Козир Т.П. з конференції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.06.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/10395/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
13.06.2024 матеріали справи №910/10395/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23. Розгляд скарги вирішено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 05.07.2024.
НКРЕКП скористалася правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та подала відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, відповідач зазначив, що:
- визнання акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого рішення, відтак у період з 16.01.2021 по 08.09.2022 підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, був законним, діяв та застосовувався до позивача;
- посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №1540/3828/18, від 10.03.2020 у справі №160/1088/19, від 09.06.2022 у справі №520/2098/19 є безпідставними, оскільки наведені судові справи не є релевантними до справи №910/10395/23;
- позивачем не доведено усіх елементів складу цивільного правопорушення, як підстави для притягнення до відповідальності;
- висновок експерта №47 від 10.10.2023 не є належним доказом, експерт при його складанні вийшов за межі спеціальних знань, даний висновок суперечить вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5, складові розрахунків, які були здійснені експертом, базуються на припущеннях та не підтверджені відповідними документами.
Державне підприємство не скористалося правом, наданим статтею 263 ГПК України на подання відзиву на апеляційну скаргу.
Разом із цим, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (частина 3 статті 263 ГПК України). 
У період із 15.07.2024 по 23.08.2024 головуюча суддя Мальченко А.О. перебувала у відпустці.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
Разом із цим, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини 4 статті 269 ГПК України).
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено місцевим господарським судом, 24.10.2019 між Державним підприємством (далі за текстом договору - гарантований покупець) та Товариством (далі за текстом договору - виробник за "зеленим" тарифом, продавець за "зеленим" тарифом) було укладено договір №860/01, за умовами пункту 1.1. якого (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) продавець за "зеленим" тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець - купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену виробником за "зеленим" тарифом, та здійснювати її оплату відповідно до умов договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (далі - Порядок), або Порядку продажу та обліку електричної енергії, виробленої споживачами, а також розрахунків за неї, затвердженого постановою НКРЕКП від 13.12.2019 №2804 (далі - Порядок продажу електричної енергії споживачам).
У пункті 2.1. договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) сторони визнали свої зобов`язання згідно із Законами України "Про ринок електричної енергії", "Про альтернативні джерела енергії", Порядком, Порядком продажу електричної енергії споживачами, Правилами ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №307, Правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №308 та зобов`язалися керуватися їх положеннями та положеннями законодавства України при виконанні цього договору.
Пунктом 2.3. договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) передбачено, що продавець за "зеленим" тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець - купувати всю відпущену електричну енергію в точках комерційного обліку електричної енергії генеруючих одиниць продавця за "зеленим" тарифом за встановленим йому "зеленим" тарифом з урахуванням надбавки до тарифу.
Умовами пунктів 2.4., 2.5. договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) встановлено, що продавець за "зеленим" тарифом продає гарантованому покупцеві електричну енергію відповідно до Порядку, якщо продавець є виробником за "зеленим" тарифом, або Порядку продажу електричної енергії споживачами, у разі якщо продавець є споживачем за "зеленим" тарифом, за тарифами, величини яких для кожної генеруючої одиниці за "зеленим" тарифом встановлені Регулятором у національній валюті України. Вартість електричної енергії, купленої Гарантованим покупцем у продавця за "зеленим" тарифом у розрахунковому місяці, визначається відповідно до глави 10 Порядку на підставі тарифів, встановлених НКРЕКП для кожної генеруючої одиниці за "зеленим" тарифом.
Обсяг фактично проданої та купленої електричної енергії визначається відповідно до положень глави 8 Порядку або глави 5 Порядку продажу електричної енергії споживачами на підставі даних обліку, наданих Гарантованому покупцю адміністратором комерційного обліку відповідно до глави 7 Порядку або глави 4 Порядку продажу електричної енергії споживачами (пункт 3.1 Договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020).
Відповідно до пунктів 3.2., 3.3. договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) розрахунок за куплену Гарантованим покупцем електроенергію здійснюється грошовими коштами, що перераховуються на поточний рахунок продавця за "зеленим" тарифом, з урахуванням ПДВ. Оплата товарної продукції (електричної енергії), купленої гарантованим покупцем у продавців за "зеленим" тарифом у розрахунковому місяці та формування актів купівлі-продажу електричної енергії та актів купівлі-продажу відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії здійснюються відповідно до положень глави 10 Порядку або глави 6 Порядку продажу електричної енергії споживачами.
Пунктом 4.5. Договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) визначено, що Гарантований покупець зобов`язаний: 1) купувати у продавця за "зеленим" тарифом вироблену електричну енергію за винятком обсягів електричної енергії, необхідних для власних потреб; 2) у повному обсязі здійснювати своєчасні розрахунки за куплену у продавця за "зеленим" тарифом електричну енергію; 3) нараховувати розмір відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії виробнику за "зеленим" тарифом відповідно до положень глави 9 Порядку.
За умовами пункту 4.6. договору (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) Гарантований покупець несе відповідальність за порушення порядку оплати продавцю за "зеленим" тарифом, що визначений у главі 10 Порядку або главі 6 Порядку продажу електричної енергії споживачами. Гарантованому покупцю нараховується пеня в розмірі 0,1% від неоплаченої згідно з Порядком або Порядком продажу електричної енергії споживачами суми (але не більше подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діє на день розрахунку) за кожен день прострочення оплати. З Гарантованого покупця може стягуватися додатково штраф у розмірі 7% від неоплаченої згідно з Порядком або Порядком продажу електричної енергії споживачами суми за ненадходження понад 30 днів на рахунок виробника за "зеленим" тарифом належних коштів відповідно до порядку оплати. Сплата Гарантованим покупцем пені та штрафу здійснюється з поточних рахунків гарантованого покупця на поточні рахунки виробників за "зеленим" тарифом.
Відповідно до пункту 7.4. Договору (у редакції Додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) якщо продавець за "зеленим" тарифом є суб`єктом господарювання, який має ліцензію на провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії і Регулятор вже встановив "зелений" тариф і продавець за "зеленим" тарифом має укладений з оператором системи передачі договір про врегулювання небалансів, цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє на строк дії "зеленого" тарифу (до 01.01.2030).
26.02.2021 між Державним підприємством та Товариством було укладено додаткову угоду №864/01/21 (далі - додаткова угода №864/01/21) до договору, в якій сторони дійшли згоди викласти пункти Договору в новій редакції.
Згідно з пунктом 1.2. договору (у редакції додаткової угоди №864/01/21) за цим договором Гарантований покупець зобов`язується надавати, а продавець за "зеленим" тарифом - отримувати частку відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця та здійснювати її оплату відповідно до умов цього договору та законодавства України, у тому числі Порядку або Порядку продажу електричної енергії споживачами.
15.01.2021 НКРЕКП прийнято постанову №46 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641", а саме: затверджено Зміни до постанови Комісії від 26.04.2019 № 641 "Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом" (далі - Зміни).
Підпунктом 8 пункту 1 Змін у главі 9 Порядку НКРЕКП пункти 9.2-9.4 замінено п`ятьма новими пунктами. Зокрема, за пунктом 9.2 Порядку продавцями та споживачами за "зеленим" тарифом здійснюється відшкодування Гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця відповідно до Закону та цього Порядку.
Відповідно до пункту 9.3 Порядку, у редакції станом на 16.01.2021, обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z розраховується за наведеною у цьому пункті формулою (далі - Формула).
Згідно з абзацом 2 пункту 9.3. глави 9 Порядку (у редакції станом на 16.01.2021) у випадку отримання оновлених даних комерційного обліку по генеруючих одиницях продавця або споживача за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, розрахунок обсягу відшкодування здійснюється з урахуванням таких даних.
На виконання умов договору в період з січня 2021 року по лютий 2022 року гарантованим покупцем нараховано позивачу (продавець за "зеленим" тарифом) суму відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії у розмірі 360 963,77 грн.
Разом із тим, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 у справі №640/4069/21 позов задоволено, визнано протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 № 641, затверджених постановою Комісії від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3. глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 у справі №640/4069/21 зазначене рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
Натомість постановою Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №640/4069/21 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 в цій справі скасовано і залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021.
У зв`язку з визнанням протиправним та нечинним підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою Комісії від 15.01.2021 №46, у якому було викладено нову формулу визначення обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії, Товариство звернулося з даним позовом до суду про стягнення з НКРЕКП шкоди в розмірі 197 865,00 грн, які є різницею між небалансами, вирахуваними за формулою, що діяла до 15.01.2021, та небалансами, фактично сплаченими за протиправною формулою, яка не підлягала застосуванню.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апеляційної скарги вважає необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи із нижчезазначеного.
Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками згідно із частиною другої цієї статті є, зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Частиною 1 статті 1166 ЦК України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Статті 1173, 1174 ЦК України передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Утім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є необхідними для доказування у спорах про стягнення збитків.
Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: 1) неправомірні дії цього органу, 2) наявність шкоди та 3) причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.
За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає, оскільки відсутній склад цивільного правопорушення.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує її інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у неодержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконане боржником.
Доведення факту наявності таких збитків та їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками покладено на позивача.
Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає в тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, а отже, доведенню підлягає факт того, що його протиправні дії є причиною, а                             збитки - наслідком такої протиправної поведінки.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.04.2020 у справі №925/1196/18.
Колегія суддів зазначає, що до предмета доказування у межах даної справи є встановлення такого елемента цивільно-правової відповідальності як протиправна поведінка відповідача, оскільки його відсутність буде свідчити про відсутність також інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (стаття 11 ЦК України).
Як було правильно встановлено місцевим господарським судом, 24.10.2019 між Державним підприємством (далі за текстом договору - гарантований покупець) та Товариством (далі за текстом договору - виробник за "зеленим" тарифом, продавець за "зеленим" тарифом) було укладено договір №860/01, за умовами пункту 1.1. якого (у редакції додаткової угоди №705/01/20 від 24.03.2020) продавець за "зеленим" тарифом зобов`язується продавати, а гарантований покупець - купувати всю відпущену електричну енергію, вироблену виробником за "зеленим" тарифом, та здійснювати її оплату відповідно до умов договору та законодавства України, у тому числі Порядку купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641 (далі - Порядок), або Порядку продажу та обліку електричної енергії, виробленої споживачами, а також розрахунків за неї, затвердженого постановою НКРЕКП від 13.12.2019 року №2804 (далі - Порядок продажу електричної енергії споживачам).
Відповідно до підпункту 3 пункту 4.5. договору гарантований покупець зобов`язаний нараховувати плату за відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії продавця за "зеленим" тарифом відповідно до положень глави 9 Порядку.
Порядок купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, затверджений постановою НКРЕКП від 26.04.2019 №641, визначає:
1) порядок купівлі-продажу гарантованим покупцем електричної енергії у виробників, яким встановлено "зелений" тариф;
2) правила функціонування балансуючої групи виробників за "зеленим" тарифом;
3) розрахунок вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, що здійснюється гарантованим покупцем;
4) порядок затвердження Регулятором розмірів вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел;
5) розрахунок вартості послуги із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії, що здійснюється постачальником універсальних послуг;
6) порядок здійснення купівлі-продажу електричної енергії гарантованим покупцем з метою виконання спеціальних обов`язків на перехідний період.
15.01.2021 НКРЕКП прийнято постанову №46 "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року №641", а саме затверджено Зміни до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року №641 "Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом" (далі - "Зміни").
Підпунктом 8 пункту 1 Змін у главі 9 Порядку НКРЕКП пункти 9.2.-9.4. замінено п`ятьма новими пунктами, зокрема, за пунктом 9.2. Порядку продавцями та споживачами за "зеленим" тарифом здійснюється відшкодування гарантованому покупцю частки вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця відповідно до Закону та цього Порядку.
Відповідно до пункту 9.3. Порядку в редакції станом на 16.01.2021 обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z розраховується за формулою (далі - Формула).
Складові Формули включають: 1) формули по визначенню витрат, пов`язаних з врегулюванням небалансу продавця та споживача за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z з урахуванням коефіцієнта допустимого відхилення фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії від погодинного графіка відпуску електричної енергії для типу генеруючої одиниці продавця або споживача за "зеленим" тарифом та частки відшкодування гарантованому покупцю генеруючою одиницею продавця або споживача за "зеленим" тарифом вартості врегулювання небалансу гарантованого покупця, визначених відповідно до Закону, які враховують коефіцієнт ціни небалансу - , ціну небалансу електричної енергії в розрахунковому періоді t торгової зони -; визначену на торгах на РДН ціну купівлі-продажу електричної енергії в торговій зоні z для розрахункового періоду - величину врахованого відхилення фактичного обсягу відпуску/споживання електричної енергії генеруючими одиницями e продавця або споживача за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, від його прогнозного погодинного графіка відпуску електричної енергії (позитивне/негативне значення) з урахуванням обсягів не відпущеної електричної енергії генеруючими одиницями продавців у результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження продавців у розрахунковому періоді t торгової зони z, що розраховується за окремою формулою; 2) формули по визначенню витрат , пов`язаних з врегулюванням небалансу продавця та споживача за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, що розраховуються, які враховують фактичний обсяг відпуску/споживання електричної енергії генеруючою одиницею e продавця або споживача за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, визначений згідно з главою 8 цього Порядку - ;обсяг відпуску електричної енергії генеруючою одиницею e продавця або споживача за "зеленим" тарифом p (позитивне/негативне значення), що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z, що був спрогнозований продавцем або споживачем за "зеленим" тарифом p (позитивне/негативне значення) та наданий гарантованому покупцю у порядку, визначеному пунктами 4.1 та 4.3 глави 4 цього Порядку та пунктами 3.1 та 3.3 глави 3 Порядку продажу споживачами - ; обсяг не відпущеної електричної енергії генеруючою одиницею e продавця p (позитивне значення), що входить до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z в результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження, що визначається відповідно до пункту 9.5 Порядку - ; визначену на торгах на РДН ціну купівлі-продажу електричної енергії в торговій зоні z для розрахункового періоду - ; ціну небалансу електричної енергії в розрахунковому періоді t торгової зони -; 3) формули по визначенню списання/нарахування, пов`язані з врегулюванням небалансів електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, за розрахунковий період t в торговій зоні z, та залежать від значень небалансу електричної енергії, пов`язаного з врегулюванням небалансів електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, за розрахунковий період t в торговій зоні z, що визначається за окремою формулою.
Визначення значення небалансу електричної енергії, пов`язаного з врегулюванням небалансів електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, включає в формулі - сумарний обсяг не відпущеної електричної енергії генеруючими одиницями e продавців p (позитивне значення), що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, у розрахунковому періоді t торгової зони z в результаті виконання команд ОСП на зменшення навантаження, що визначається за окремою формулою; - виміряну позиція продавців та споживачів  за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t в торговій зоні z, що розраховується за окремою формулою; - сальдовану позицію гарантованого покупця за результатами купівлі-продажу електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, для розрахункового періоду t у торговій зоні z, що розраховується за окремою формулою. Сальдована позиція розраховуються як сума сумарного обсягу (позитивне значення) проданої гарантованим покупцем електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, відповідно до законтрактованих (у тому числі акцептованих) обсягів продажу на РДН та/або ВДР, та/або за двосторонніми договорами в розрахунковому періоді t у торговій зоні z та + сумарного обсягу (негативне значення) купленої гарантованим покупцем електричної енергії продавців та споживачів за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB, відповідно до законтрактованих (у тому числі акцептованих) обсягів купівлі за двосторонніми договорами та/або на РДН, та/або ВДР у розрахунковому періоді t в торговій зоні z. Згідно абзацу 2 пункту 9.3 глави 9 Порядку у редакції станом на 16.01.2021 року, у випадку отримання оновлених даних комерційного обліку по генеруючих одиницях продавця або споживача за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця, розрахунок обсягу відшкодування здійснюється з урахуванням таких даних.
Підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку був предметом оскарження у межах адміністративної справи №640/4069/21.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 у справі №640/4069/21 визнано протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 у справі №640/4069/21 скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 08.09.2022 у справі №640/4069/21 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19.10.2021 у цій справі скасовано і залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021.
У вказаній постанові суд касаційної інстанції зазначив, що з системного аналізу змісту підпункту 8 пункту 1 Змін у главі 9 Порядку в оскаржуваній частині вбачається, що НКРЕКП фактично установлено інші умови для отримання ДП "Гарантований покупець" від виробників яким встановлено "зелений" тариф та виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку, та входять до балансуючої групи гарантованого покупця, відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця ніж ті, що визначені в Законі України "Про ринок електричної енергії" від 13.04.2017 №2019-VIII.
З огляду на це Верховний Суд в контексті перевірки правильності висновку суду апеляційної інстанції щодо правомірності спірної постанови відповідача в оскаржуваній частині зазначив таке.
Згідно з частинами 1, 2 статті 3 Закону України "Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом: нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом.
Відповідно до статті 6 Закону №2019-VIII Регулятор здійснює державне регулювання ринку електричної енергії у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
Беручи до уваги наведені положення Закону №2019-VIII, Верховний Суд вказав, що станом на 15.01.2021 відповідач не мав правових підстав для встановлення обсягів частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця продавцем та споживачами за "зеленим" тарифом p, що входять до балансуючої групи гарантованого покупця GB (далі - відшкодування), у розрахунковому періоді t торгової зони z та впровадження нових формул розрахунків за пунктом 9.3 Порядку.
Згідно з пунктом 6 частини 3 статті 6 Закону №2019-VIII до повноважень Регулятора належить затвердження правил, порядків та умов, визначених цим Законом.
Відповідно до частини 6  статті 65 Закону №2019-VIII порядок купівлі гарантованим покупцем електричної енергії за "зеленим" тарифом та за аукціонною ціною, правила функціонування балансуючої групи гарантованого покупця визначаються порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, що затверджується Регулятором.
Згідно з положеннями частини 6 статті 71 Закону №2019-VIII частка вартості врегулювання небалансу електричної енергії відшкодовується відповідно до цього Закону та правил функціонування балансуючої групи гарантованого покупця.
Отже, Верховний Суд резюмував, що наведеними нормами врегульовано повноваження НКРЕКП визначати правила функціонування балансуючої групи гарантованого покупця в порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії та умови відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії.
Проте, наведені норми не передбачають повноважень НКРЕКП визначати порядок розрахунків обсягів, небалансів електричної енергії гарантованого покупця поза правилами ринку, як і не передбачають повноважень НКРЕКП визначати обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії гарантованого покупця.
З урахуванням правил частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) Верховний Суд у пункті 71 постанови від 08.09.2022 у справі №640/4069/21 дійшов висновку, що НКРЕКП у спірних правовідносинах діяла поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, без запобігання всім формам дискримінації, а тому підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку є протиправним.
Частиною 4 статті 75 ГПК України закріплено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскільки адміністративним судом у межах визначеної згідно статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикції встановлено у справі №640/4069/21, що НКРЕКП у спірних правовідносинах діяла поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України, факт протиправності поведінки НКРЕКП підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили.
Щодо моменту втрати чинності підпунктом 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку, суд зазначає наступне.
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд зауважив, що вказаний підпункт втратив чинність з 08.09.2022 (тобто з дати набрання законної сили судовим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 в справі №640/4069/21), і саме з цього періоду його застосування є нечинним.
Частинами 1, 2 статті 255 КАС України визначено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття (частина 1 статті 359 КАС України).
Частиною 2 статті 265 КАС України унормовано, що нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Таким чином, процесуальним законодавством регламентовано порядок втрати чинності нормативно-правового акту в разі визнання його протиправним, а саме: з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду і практика щодо застосування положень частини другої статті 265 КАС України Верховним Судом є сталою. Так, у постанові від 21.09.2021 у справі №910/10374/17 Велика Палата Верховного Суду виснувала: "Судове рішення про визнання протиправним (незаконним) та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень має ті ж наслідки, що і визнання такого акта чи окремих його положень такими, що втратили чинність (скасовані) органом, уповноваженим приймати або скасовувати такий акт. Отже, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Таким чином, постанова №662, якою вносилися зміни до Переліку документів, що передбачали можливість вчинення нотаріусами виконавчих написів на кредитних договорах, не посвідчених нотаріально, яка набрала чинності 10.12.2014, втратила чинність (у частині) 22.02.2017 з набранням законної сили постановою Київського апеляційного адміністративного суду від у справі №826/20084/14".
Тобто, визнання нечинним підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку означає втрату чинності таким пунктом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, у межах розгляду справи №640/4069/21 у постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.01.2023 було визначено момент втрати чинності підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затвердженого постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, а саме відповідно до частини 2 статті 265 КАС України - з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, тобто з 08.09.2022, коли із прийняттям постанови Верховним Судом рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 у справі №640/4069/21 набрало законної сили.
Водночас, колегія суддів зазначає, що місцевий господарський суд при прийнятті рішення не врахував, що зі змісту судових рішень у справі №640/4069/21 слідує, що Окружним адміністративним судом міста Києва та Верховним Судом зроблено висновок про те, що відповідач у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений  Конституцією та законами України, необґрунтовано, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку є протиправним.
Відповідно до статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до  Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
Згідно частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Питання можливості застосування визнаного судом протиправним нормативно-правового акта було розглянуто Верховним Судом.
Так, Верховний Суд неодноразово наголошував, що суди не повинні застосовувати положення нормативно-правових актів, які не відповідають Конституції та законам України, незалежно від того, чи оскаржувались такі акти в судовому порядку та чи є вони чинними на момент розгляду справи, тобто згідно з правовою позицією Верховного Суду такі правові акти (як закони, так і підзаконні акти) не можуть застосовуватися навіть у випадках, коли вони є чинними (постанови від 12.03.2019 у справі №913/204/18, від 10.03.2020 у справі №160/1088/19).
У постанові від 28.04.2020 у справі №904/164/19 Верховний Суд дійшов висновку, що:
- частина 2 статті 265 КАС України, згідно з якою нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду, не регулює питань щодо можливості застосування нормативно-правових актів, визнаних судом протиправними. Предметом її регулювання є встановлення моменту втрати чинності нормативно-правовим актом, визнаним судом нечинним;
- суд наголошує на неможливості зобов`язати платника податків виконати положення нормативно-правового акта, визнаного судом протиправним та таким, що прийнятий поза межами повноважень, не в порядку та спосіб, передбачені законом;
- суди попередніх інстанцій врахували правові висновки Європейського суду з прав людини, викладені у численних рішеннях. Цей Суд неодноразово звертав увагу Держави Україна на ту обставину, що дії суб`єкта владних повноважень щодо втручання в права особи повинні бути обґрунтованими, законними, необхідними, а вручання - пропорційним;
- принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява №35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року);
- враховуючи викладене, Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що визнання протиправним і нечинним у судовому порядку рішення Криворізької міської ради від 12.07.2017 №1862 в оскаржуваній частині унеможливлює його застосування при обчисленні ставок податку з орендної плати саме з моменту його прийняття;
- застосування до фізичних/юридичних осіб нормативно-правових актів, які є протиправними, у будь-якому випадку є незаконним.
Переглядаючи судові рішення у справі №909/433/21, Верховний Суд у постанові від 31.05.2023 дійшов висновку про відсутність у межах цієї справи правових підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 10.03.2020 у справі №160/1088/19, та застосовуючи частину 2 статті 265 КАС України у пункті 65 дійшов таких висновків: "У справі №909/433/21, що розглядається, суди попередніх інстанцій, з посиланням на правову позицію, викладену у справі № 160/1088/19, вірно вказали, що положення частини другої  статті 265 КАС України встановлено момент втрати чинності нормативно-правовим актом, який визнається нечинним за рішенням суду. Разом з тим, встановивши обставини, що нормативно-правовий акт є протиправним, оскільки прийнятий органом місцевого самоврядування з порушенням вимог закону, тобто, поза межами повноважень, не в порядку та спосіб, передбачені законом, суди, керуючись положеннями частин першої - третьої  статті 11 ГПК України, дійшли висновку, що застосування тарифу, встановленого протиправним рішенням (скасованим у судовому порядку) не відповідатиме принципу верховенства права та призведе до порушення положень статті 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), оскільки покладення на Відповідача обов`язку виконувати положення рішення Долинської районної ради Івано-Франківської області від 06.02.2020 №877-44/2020, яке визнано протиправним та нечинним в частині встановлення тарифу на централізоване водопостачання для підприємств, установ, організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів, суб`єктів підприємницької діяльності та інших підприємств, установ, організацій на рівні 60,00 грн за 1000 л (з ПДВ), означало б виправлення помилок відповідної ради, допущених при прийнятті такого рішення, за рахунок Відповідача, що не відповідає принципу належного урядування. Аналогічна правова позиція, викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 28.04.2020 у справі №904/164/19".
Враховуючи вищевикладене у сукупності, колегія суддів погоджується із доводами скаржника про те, що підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 №46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, не може підлягати застосуванню під час розрахунку частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії ДП "Гарантований покупець", яка відшкодовувалася продавцями за "зеленим" тарифом, що входять до балансуючої групи ДП "Гарантований покупець" і за періоди з моменту прийняття оскарженого підпункту (15.01.2021) до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/4069/21 (08.09.2022).
Позиція ж суду першої інстанції та відповідача про те, що так як підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою від 15.01.2021 №46, втратив чинність з моменту набрання рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.07.2021 у справі №640/4069/21 законної сили, а саме з 08.09.2022, розрахунок обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії до вказаної дати мав проводитись виходячи з постанови від 15.01.2021 №46, є помилковою, так як вказане не відповідатиме вимогам статті 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в контексті права на мирне володіння майном, яким в даному випадку є грошові кошти.
Щодо доводів відповідача стосовно нерелевантності постанов Верховного Суду, на які посилається позивач, зокрема, з підстав відмінності предмету та підстав позову у таких справах, суд зазначає, що останні, незважаючи на дійсну відмінність предмету та підстав позову у справах, які зазначені вище, не можуть спростовувати певної універсальності висновків Верховного Суду щодо неможливості застосування протиправного акту (а тим більше такого, протиправність якого встановлена в судовому рішенні, що набрало законної сили) саме з моменту його прийняття.
Наведене дає підстави для однозначного висновку, що в разі визнання нормативно-правового акта протиправним та нечинним у судовому порядку, його застосування є неможливим з моменту прийняття.
Водночас, сам по собі доведений факт того, що НКРЕКП у спірних правовідносинах діяла поза межами повноважень та не у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України, що призвело до визнання протиправним та нечинним відповідного нормативно-правового акта, ще не є достатньою підставою для відшкодування шкоди за рахунок відповідача. Для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування шкоди, необхідною є наявність усіх інших елементів складу цивільного правопорушення, зокрема, суду слід встановити, чи призвела ця протиправна поведінка до заподіяння шкоди  позивачу.
Позивач, посилаючись на зазначені висновки Верховного Суду та заявляючи вимоги про відшкодування відповідачем збитків, одночасно зазначає, що ним сплачено третій особі грошові кошти у розмірі, визначеному, власне, на підставі підпункту 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, який сам позивач вважає таким, що не може застосовуватись з моменту його прийняття, оскільки є протиправним. На підтвердження розміру понесених збитків позивачем наданий суду висновок судової економічної експертизи від 10.10.2023 №47, складений судовим експертом Перепелюк С.М.
Водночас висновки про неможливість застосування з моменту прийняття нормативного акту, який є протиправним, свідчать і про відсутність підстав вважати сплачені іншій особі кошти у розмірі, визначеному на підставі такого нормативного акта, збитками, завданими особою, що прийняла такий нормативно-правовий акт, що виключає наявності визначального елемента настання юридичної відповідальності, зокрема, наявності факту підтвердженої заподіяної шкоди.
Виходячи з доводів, які викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі, позиція позивача зводиться до того, що ним понесені надмірні витрати, які ним заявлено як збитки, які повинен відшкодувати відповідач, у вигляді різниці між сумою, які сплачено Державному підприємству на підставі протиправного нормативного-правового акту, та сумою, яку мав би їй сплатити за умови, якби відповідач не прийняв протиправний нормативно-правовий акт.
Тобто фактично, виходячи зі змісту позовної заяви, підстави позову зводяться до надмірної сплати третій особі коштів на підставі протиправного нормативно-правового акта, що не підлягав застосуванню з моменту його прийняття, а отже, виходячи з таких висновків позивача, має місце надмірна та безпідставна сплата Товариством Державному підприємству коштів у відповідний період та відповідному розмірі та їх збереження третьою особою без достатньої правової підстави.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, згідно з якою особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Системний аналіз положень статей 11, 177, 202, 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини 1 статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, статтю 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень  статті 1212 Цивільного кодексу України.
Водночас, виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Отже грошові кошти, перераховані у розмірі понад визначену договором суму, в розумінні статті 1212 ЦК України є саме безпідставно отриманими. Подібну за змістом позицію викладено у постанові Верховного Суду від 17.08.2021 у справі №913/371/20.
Враховуючи викладене, якщо наявна сплата коштів на підставі договору, який для визначення розміру сплати відсилає до підзаконного нормативного-правового акту, що, в свою чергу, визнаний протиправним та не підлягає застосуванню з моменту прийняття, то така сплата у певному розмірі не може вважатись здійсненою відповідно до умов договору. Іншими словами, матиме місце випадок, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Тобто фактично заявлені у даній справі вимоги про стягнення з відповідача збитків не відповідають суті порушеного права, яке захищає позивач у даній справі, оскільки таке право може бути захищене шляхом звернення до третьої особи з вимогами про стягнення безпідставно збережених коштів за  статтею 1212 ЦК України.
З огляду на викладене, у суду відсутні підстави для встановлення у межах предмету та підстав заявленого у даній справі позову питання розміру вказаної переплати саме як понесених позивачем збитків, що підлягають стягненню з відповідача.
Отже, за результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів не знайшла підстав для застосування до відповідача такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків, оскільки ним не доведено наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а сам по собі доведений факт неправомірної поведінки ще не є достатньою підставою для стягнення шкоди.
Таким чином, правильним по своїй суті є рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову в даній справі, однак з підстав, викладених у мотивувальній частині даної постанови.
Крім цього, апеляційний господарський суд зауважує, що звернення з позовом до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови у позові (постанови Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі №523/9076/16-ц, від 21.11.2018 у справі №127/93/17-ц, від 12.12.2018 у справі №570/3439/16-ц, від 12.12.2018 у справі №372/51/16-ц, від 30.01.2019 у справі №552/6381/17, від 01.04.2020 у справі №520/13067/17, від 03.04.2024 у справі №917/1212/21), тобто встановлення особи, до якої належить подавати позов, безпосередньо впливає на результат вирішення спору у таких правовідносинах і може стати підставою для скасування судових рішень.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами 1-3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статей 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 04.11.1950) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї, не беруться судом до уваги, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Відповідно до статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Підставою для зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (пункт 4 частини 1 статті 277 ГПК України).
За частиною 2 статті 277 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення лише у чітко визначених випадках, передбачених частиною 3 статті 277 ГПК України.
Згідно з частиною 4 статті 277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на вищезазначене, апеляційна скарга Товариства має бути залишена без задоволення, однак беручи до уваги неправильне застосування місцевим господарським судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке не є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, щодо неможливості застосування з моменту прийняття нормативно-правового акта, який у судовому порядку було визнано протиправним та нечинним, а також пред`явлення позову до неналежного відповідача, що є самостійною підставою для відмови у позові, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23 має бути залишено без змін, проте зі зміною його мотивувальної частини.
Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта.
Керуючись статтями 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Ятрань" на рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.04.2024 у справі №910/10395/23 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.
3. Матеріали справи №910/10395/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                      А.О. Мальченко 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                Т.П. Козир