ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 року 
м. Київ

справа № 160/16350/22
адміністративне провадження № К/990/28663/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року (головуючий суддя - Кучугурна Н.В.) 
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року (головуючий суддя - Білак С.В., судді: Юрко І.В., Чабаненко С.В.) 
у справі №160/16350/22
за позовом Комунального підприємства "Швидкісний трамвай"
до Південного офісу Держаудитслужби
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка»
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,
I. РУХ СПРАВИ
1. Комунальне підприємство «Швидкісний трамвай» (далі - позивач, КП «Швидкісний трамвай») звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
2. Позовні вимоги мотивовано тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. За результатами проведеної процедури закупівлі уповноваженою особою замовника дотримані принципи, визначені у статті 5 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. Тендерна пропозиція переможця торгів була найбільш економічно вигідною серед пропозицій інших учасників, тому при укладенні договору про закупівлю за результатами проведеної процедури замовник не зазнав додаткових витрат та збитків. До того ж, тендерна документація переможця торгів відповідала всім кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, з урахуванням вимог частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII, а під час внесення змін договору про закупівлю були дотримані всі умови, передбачені статтею 41 цього Закону. Крім цього, позивач зазначає, що порушення, нібито встановлені органом державного фінансового контролю, навіть у разі їх наявності та обґрунтованості, не могли б бути підставою для недійсності/нікчемності правочину і застосування відповідних наслідків.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року, позовні вимоги задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби від               29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 04 жовтня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12 вересня 2022 року №228 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівель - ID: UA-2022-02-01-006224-b, «Підшипники (кулькові та роликові вальниці)», що проводилась КП «Швидкісний трамвай», щодо підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
7. 29 вересня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
8. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
9. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель КП «Швидкісний трамвай» на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 01 лютого 2022 року №40, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (далі - ТОВ «Енергомеханіка»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22 лютого 2022 року №65, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 22 лютого 2022 року в електронній системі закупівель, вимогу про усунення порушення від 23 лютого 2022 року, рішення замовника від 25 лютого 2022 року, Договір про закупівлю від 09 березня 2022 року №6831 (далі - Договір), Додаткові угоди від 14 березня 2022 року №1, від 22 квітня 2022 року №2, від 30 серпня 2022 року №3, від 13 вересня 2022 року №4, повідомлення про внесення змін до Договору, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076, пояснення отримані 14 вересня 2022 року та 26 вересня 2022 року через електронну систему закупівель.
10. За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 1 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації замовник визначив, що учасник повинен надати довідку за рекомендованою формою (Додаток 3 до тендерної документації) або у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) (не менше одного договору). Для підтвердження інформації, вказаної у довідці, в складі тендерної пропозиції учасник має надати в тому числі не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).
11. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2022 року щодо відсутності сторінок з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF») в наданому аналогічному Договорі поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, замовник 26 вересня 2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що уповноваженою особою замовника під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергомеханіка» відсутність окремих сторінок аналогічного договору виявлено не було та ймовірно допущено неуважність при перевірці документу « 3.1 Договір досвід.PDF» через навантаження.
12. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «Енергомеханіка» надав аналогічний Договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 не у повному обсязі, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF»), чим не дотримав вимог підпункту 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД.
13. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII  замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
14. Між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір.
15. Відповідно до Додаткової угоди від 13 вересня 2022 року №4 до Договору замовником збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п.1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди).
16. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім в тому числі такого випадку як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
17. Замовником завантажено в електронну систему закупівель висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076 про результати цінового моніторингу станом на 22 серпня 2022 року рівня цін на підшипники, ціни на які збільшені замовником у Додатковій угоді від 13 вересня 2022 року №4.
18. Договір між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» укладено 09 березня 2022 року за цінами за одиницю товару, визначеними у тендерній пропозиції з урахуванням результатів аукціону, при цьому додаткова угода №4 до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена 13 вересня 2022 року.
19. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2022 року щодо документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, замовник 26 вересня 2022 року надав інформацію, якою роз`яснив, що приймаючи до уваги повідомлення ТОВ «Енергомеханіка» про відсутність та неможливість отримання інформації про рівень ринкових цін станом на дату укладання Договору (09 березня 2022 року) через військові дії, а також рівень цін згідно із висновком Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076, які при підвищенні цін за одиницю номенклатурних позицій предмету закупівлі в Договорі не досягають мінімального значення згідно із вказаним Висновком, до розрахунку ціни за одиницю товару було прийнято ціни на момент укладання Договору та ціни за вказаним Висновком.
20. Водночас пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено зміну істотної умови договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
21. Слід зазначити, що в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24 листопада 2020 року 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
22. Також, у пункті 9.5 розділу 9 Договору передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
23. Ураховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII укладено Додаткову угоду від 13 вересня 2022 року №4 до Договору, якою внесено зміну до істотної умови Договору, а саме збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п. 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток №6 до вказаної Додаткової угоди) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
24. За результатами проведеного органом фінансового контролю моніторингу встановлені порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. 
25. За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
26. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, надання роз`яснень до процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.
27. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922-VIII Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
28. Позивач, уважаючи такий висновок протиправним, звернувся до суду з позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
29. Щодо ненадання ТОВ «Енергомеханіка» у складі тендерної документації у повному обсязі аналогічного договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, а саме відсутності сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF»), суди зазначили, що позивачем було здійснено пошук Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в публічній інформації, що є доступною в електронній системі закупівель та знайдено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, «Підшипники» «Bearings», в якій замовником виступало ПАТ «Українська залізниця» філія «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», переможцем визначено ТОВ «Енергомеханіка». За результатами цієї процедури закупівлі укладено Договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, у якому наявні усі скановані сторінки документу. Копія договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 у повному обсязі, копія специфікації до цього договору та копія Додаткової угоди №1 від 30 грудня 2020 року до цього договору були додані до матеріалів справи і досліджені судом у судовому засіданні.
За таких обставин суди дійшли висновку про те, що під час визначення переможця торгів і встановлення його відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, позивачем були дотримані відповідні вимоги Закону №922-VIII.
30. Щодо встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, суди дійшли висновку про дотримання позивачем таких вимог в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
31. Також суди дійшли висновку про те, що зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети. Пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
32. Відповідач у касаційній скарзі, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, вказує, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 та від 26 жовтня 2022 року у справі №  420/693/21.
33. Так, Верховний Суд у постанові від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21 зробив висновок щодо конкретизації висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, що полягає в тому, що зазначення органом державного фінансового контролю варіанта усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення.
34. Також, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі №420/693/21 варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносини між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
35. На переконання відповідача, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено варіант дії позивача.
36. Скаржник уважає, що ненадання ТОВ «Енергомеханіка» у складі тендерної документації у повному обсязі аналогічного Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF»), є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
37. Відповідач зазначає, що статтею 17 Закону №922-VIII визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а також спосіб документального підтвердження учасниками та переможцями відсутності таких підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Поміж іншого зазначено, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Тобто Законом передбачено, що замовник не вимагає вищезазначену публічну інформацію, натомість Закон не містить обмежень щодо надання учасниками такої інформації.
38. Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку з невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, установленому статтею 16 Закону №922-VIII.
39. Також скаржник стверджує, що укладеною додатковою угодою від 13 вересня 2022 року №4 до Договору замовником необґрунтовано збільшено ціну за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у пунктах 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у пунктах 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди), що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.
40. Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
41. Щодо встановленого відповідачем порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, а саме, що замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» з підстави невідповідності його кваліфікаційному критерію, позивач указав, що ним було вжито заходи щодо пошуку договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в електронній системі закупівель, який був оприлюднений у формі відкритих даних (публічна інформація) в процедурі закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, «Підшипники» «Bearings», в якій замовником виступало ПАТ «Українська залізниця» філія «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», переможцем визначено ТОВ «Енергомеханіка». За результатами цієї процедури закупівлі укладено договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, в якому наявні усі скановані сторінки документу.
42. Щодо іншого встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, позивач указав на те, що враховуючи встановлену Законом №922-VIII можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10%, договір про закупівлю товару від 09 березня 2022 року №6831, умовами якого передбачено порядок зміни ціни за одиницю товару на 10%, наданий ТОВ «Енергомеханіка» лист про збільшення ціни на окремі позиції товару до 10%, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31 серпня 2022 року за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22 серпня 2022 року, умови додаткової угоди №4, згідно з якими, збільшення цін за одиницю окремих номенклатур товару здійснюється за рахунок зменшення обсягу закупівлі, а також з огляду на введений на всій території України з 24 лютого 2022 року воєнний стан, що є обставиною непереборної сили, то вважає, що суди дійшли правильних висновків про дотримання КП «Швидкісний трамвай» вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, я саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
43. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
44. Предметом судового контролю у цій справі є Південного офісу Держаудитслужби від             29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
45. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
46. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
47. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
48. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
49. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
50. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
51. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
52. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
53. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що а результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
54. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
55. При цьому частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
56. Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
57. В силу частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
58. Приписами частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
59. У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
60. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
61. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
62. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
63. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Південним офісом Держаудитслужби згідно з наказом від 12 вересня 2022 року №228 розпочато моніторинг закупівлі UA-2022-02-01-006224-b, внаслідок проведення якого складено висновок, опублікований 29 вересня 2022 року.
64. Так, за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.
65. За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
66. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (частина п`ята статті 17 Закону № 922-VIII).
67. Так, відповідачем під час моніторингу встановлено відсутність у тендерній документації замовника у повному обсязі аналогічного Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, а саме відсутні сторінки з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF»).
68. Позивач зазначає, що ним було здійснено пошук Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 в публічній інформації, що є доступною в електронній системі закупівель та знайдено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2020-10-23-004911-а, «Підшипники» «Bearings», в якій замовником виступало ПАТ «Українська залізниця» філія «Центр з ремонту та експлуатації колійних машин», переможцем визначено ТОВ «Енергомеханіка». За результатами цієї процедури закупівлі укладено договір поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178, в якому наявні усі скановані сторінки документу.
69. Верховним Судом у постанові від 19 травня 2022 року у справі №200/11480/20-а сформовано правові висновки згідно з якими до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
70. Відсутність у тендерній документації сторінок з розділами 6-9 (стор. 2-3 документу « 3.1 Договір досвід.PDF») аналогічного Договору поставки від 28 грудня 2020 року №ЦРЕКМ/В-20178 свідчить про технічну помилку під час завантаження документу.
Щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, Верховний Суд зазначає таке.
71. Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
72. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
73. При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
74. Судами попередніх інстанцій встановлено, що постачальник ТОВ «Енергомеханіка» звернувся до КП «Швидкісний трамвай» (замовника) з листом від 31 серпня 2022 року №014.08 та просив розглянути можливість збільшити ціну на окремі позиції товару до 10% відповідно до висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати щодо рівня цін станом на 31 серпня 2022 року №076. Також, у листі ТОВ «Енергомеханіка» зазначило, що підтвердження цін від компетентних установ станом на дату укладання договору №6831 від 09 березня 2022 року не є можливим, оскільки через військову агресію РФ відкриті реєстри та дані ринку є недоступними, та відповідні організації, що можуть надавати інформацію про коливання цін на ринку станом на 09 березня 2022 року, не мають можливості її надати.
75. До листа додано висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31 серпня 2022 року №076 за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22 серпня 2022 року.
76. 13 вересня 2022 року між КП «Швидкісний трамвай» (покупець) та ТОВ «Енергомеханіка» (постачальник) була укладена додаткова угода №4 до Договору про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 ЄЗС:44440000-6 Вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці) за №6831 від 09 березня 2022 року.
77. Згідно з пунктом 1 цієї додаткової угоди, керуючись пунктом 9.5. договору, відповідно до пунктів 1 та 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, у зв`язку із значним подорожчанням цін за одиницю товарів, що є предметом закупівлі за договором, враховуючи надані постачальником лист з проханням про підвищення ціни окремих номенклатурних позицій товарів до 10% та підтвердження коливання ціни товару на ринку (Висновок Дніпропетровської торгово-промислової падати України), сторони дійшли згоди внести зміни до договору.
78. У додатковій угоді зазначено, що специфікації №11, 12, 13, 14, 15, 16 до додаткової угоди №4 та договору, в яких визначені найменування, кількість, ціни за одиницю товару та загальна вартість товару, який постачальник передав у власність покупця, та товару, який постачальник зобов`язується передати у власність покупця, з урахуванням збільшених цін за одиницю окремих номенклатур товару та відповідно зменшеним обсягом закупівлі.
79. Пунктом 3 додаткової угоди №4 передбачено, що збільшені ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару (виділені жирним шрифтом у Специфікаціях №15, 16) не перевищують 10% згідно із  Законом  та не перевищують мінімальні ціни за одиницю згідно із наданим Висновком цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати. Інші номенклатурні позиції товарів залишаються без зміни кількості та ціни за одиницю. Усі номенклатурні позиції предмету закупівлі в частині технічних та якісних характеристик залишаються без змін.
80. У спірних правовідносинах ціна договору на товар за кодом ДК 021:2015 ЄЗС:44440000-6 Вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці) та зміни, які вносились укладеною додатковою угодою №4, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.
81. При цьому в обґрунтування коливання ціни замовником використано дані, які містилися у висновку Дніпропетровської торгово-промислової палати щодо рівня цін станом на 31 серпня 2022 року.
82. Наведене свідчить про необґрунтованість висновку Південного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b, а тому Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про скасування оскаржуваного висновку.
83. Таким чином, доводи касаційної скарги, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень. 
84. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
85. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішень судів попередніх інстанцій відсутні.
86. Ураховуючи результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 березня 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року у справі №160/16350/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
М.І. Смокович,
Судді Верховного Суду