ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2024 року 
м. Київ

справа №480/2102/22
адміністративне провадження № К/990/28082/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів -Мельник-Томенко Ж.М., Смоковича М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року (головуючий суддя - Глазько С.М.)  
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2023 року (головуючий суддя - Чалий І.С., судді: Ральченко І.М., Катунов В.В.) 
у справі №480/2102/22
за позовом Державного підприємства «Дороги Сумщини»
до Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку,
I. РУХ СПРАВИ
1. Державне підприємство «Дороги Сумщини» (далі - позивач, ДП «Дороги Сумщини») звернулося до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року (далі - Висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивачем, як замовником, було оголошено та проведено процедуру закупівлі послуг за предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9 - Послуги з обслуговування наземних видів транспорту». У ході проведення моніторингу відповідачем виявлено порушення, яке полягало у тому, що учасником (Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум») у складі своєї тендерної пропозиції не надано гарантійний лист на підтвердження дотримання вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимог додатку 3 тендерної документації, та що відповідно до вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від            25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. Проте оскільки гарантійний лист був наданий після встановлення позивачем вимоги про усунення невідповідностей в інформації та документах, вказані у висновку обставини не могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.
3. Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2023 року, позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року. 
Стягнуто на користь ДП «Дороги Сумщини» за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у сумі 2 481 грн.
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Держаудитслужба звернулася із касаційною скаргою, в якій просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. ДП «Дороги Сумщини», яке відповідно до Статуту виконує функції замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та, при визначенні у встановленому чинним законодавством України порядку, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах, 07 червня 2021 року у порядку, передбаченому Законом №922-VIII, через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система), було оприлюднено оголошення за №UА-2021-06-07-005542-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Сумської області, код ДК 021:2015:63710000-9-Послуги з обслуговування наземних видів транспорту».
7. За результатами проведеної процедури закупівлі ДП «Дороги Сумщини», як Замовником, визначено переможця - ТОВ "АМК РЕМ-БУД", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону.
8. 07 вересня 2021 року між ДП «Дороги Сумщини» та ТОВ «АМК РЕМ-БУД» укладено договір 2Е-МД/2610 з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користуванням місцевого значення Сумської області зі строком дії до 31 серпня 2022 року.
9. Наказом Державної аудиторської служби України від 23 грудня 2021 року №440, опублікованим в Електронній системі, прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2021-06-07-005542-С, підставою для проведення якого стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
10. Предметом аналізу під час моніторингу були питання: 1) визначення предмета закупівлі; 2) відображення закупівлі у річному плані; 3) оприлюднення інформації про закупівлю; 4) відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII; 5) розгляду тендерних пропозицій; 6) відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону №922-VIII, своєчасності його розміщення та виконання учасником; 7) своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; 7) відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця; 8) внесення змін до договору; 9) своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.
11. За результатами моніторингу відповідачем складено висновок № UА-2021-06-07-005542-С, оприлюднений в Електронній системі 20 січня 2022 року.
12. У вказаному висновку відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що згідно із Додатком 3 до тендерної документації при перевезенні асфальтобетонної суміші на об`єкт ремонту, учасник враховує, що відстань транспортування суміші від моменту її випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4:2015 (зі зміною № 1), при цьому час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. Учасник розраховує відстань транспортування (перевезення) асфальтобетонної суміші відповідно до вимог ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» зі змінами, які набрали чинності з 01 вересня 2019 року, у тому числі п. 20.8.2 ДБН, із місця відпуску асфальтобетонної суміші (фактичного знаходження АБЗ на момент подання тендерної пропозиції) до об`єкту надання послуг. У підтвердження дотримання учасником цих вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші в складі тендерної пропозиції надається гарантійний лист. Учасником Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум" у складі своєї тендерної пропозиції не надано гарантійного листа на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші, чим не дотримано вимог додатку 3 тендерної документації. Проте, замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціум "Всеукраїнський дорожній консорціум" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII. На порушення частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, Замовником встановлена вимога про усунення невідповідностей в інформації та документах, які не подані учасником Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» в складі тендерної пропозиції, а саме гарантійного листа на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші.
13. У зв`язку з викладеним, у оскаржуваному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій учасників та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
14. Не погоджуючись з інформацією, викладеною у висновку, відповідач звернувся до суду з цим позовом.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
16. На виконання вказаної вимоги, Консорціумом "Всеукраїнський дорожній консорціум" відповідно до даних, зазначених на сайті "https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-06-07-005542-c", надано відповідний «Гарантійний лист».
17. Отже, позивачем, як замовником процедури закупівлі, у передбаченому частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII порядку, встановлено вимогу про усунення невідповідностей у документах, поданих Консорціумом «Всеукраїнський дорожній консорціум» у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим Тендерною документацією та правомірно не відхилено тендерну пропозицію цього учасника на підставі абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
18. Також суди указали на те, що відповідачем жодним чином не зазначено чому вказане порушення є «значущими». Також не зазначено у чому саме виразилась упередженість розгляду тендерних пропозицій учасників з урахуванням того, що за результатами проведеної процедури закупівлі визначено переможця ТОВ «АМК РЕМ-БУД», тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
19. Відповідач у касаційній скарзі, з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону, а саме щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не виконувати свій обов`язок щодо подання тендерної пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації на стадії подання тендерних пропозицій (тобто, до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій) за наявності у замовника на стадії оцінки тендерних пропозицій права щодо розміщення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
20. На переконання скаржника, відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
21. Тобто замовник встановлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій, а не до тих, що були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника.
22. Позивач не скористався правом подати відзив на касаційну скаргу.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
23. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
24. Предметом судового контролю у цій справі є Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-07-005542-с від 20 січня 2021 року. яким установлено факт порушення замовником вимог частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, у зв`язку із чим останнього зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
25. Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстав відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26 та частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII у взаємозв`язку зі статтею 16 та абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону, а саме щодо тлумачення зазначених норм матеріального права в частині того, чи визначив законодавець за учасником процедури закупівлі право не виконувати свій обов`язок щодо подання тендерної пропозиції у повній відповідності до умов тендерної документації на стадії подання тендерних пропозицій (тобто, до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій) за наявності у замовника на стадії оцінки тендерних пропозицій права щодо розміщення учаснику повідомлення про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
26. Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №   922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
27. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.
28. Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
29. Частинами першою та другою статті 16 Закону №   922-VIII передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
30. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону №   922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до   статті 16   цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
31. Частиною дев`ятою статті 26 Закону №   922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
32. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невиправлення виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
33. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 32 Закону №   922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель внаслідок подання для участі у відкритих торгах менше двох тендерних пропозицій.
34. ДП «Дороги Сумщини» з`ясував, що учасник торгів - Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» у складі своєї тендерної пропозиції не надав гарантійного листа на підтвердження дотримання учасником вимог щодо часу транспортування асфальтобетонної суміші у складі своєї тендерної пропозиції. У зв`язку з цим, замовник в Електронній системі 13 серпня 2021 року у розділі «Протокол розгляду тендерних пропозицій» опублікував інформацію відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №12.08/2 від 12 серпня 2021 року у вигляді повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей.
35. Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» у визначений замовником строк через електронну систему закупівель додав до своєї тендерної пропозиції Гарантійний лист, після чого замовник визнав тендерну пропозицію цього учасника такою, що відповідає умовам тендерної документації та провів аукціон.
36. У свою чергу, Держаудитслужба за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-06-07-005542-с дійшла висновку, що позивач не відхилив тендерну пропозицію Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, визначеним статтею 16 Закону № 922-VIII, та установив цьому учаснику вимогу про усунення невідповідностей шляхом надання документів, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі його тендерної пропозиції, чим допустив порушення вимог частини дев`ятої статті 26 Закону, пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
37. Спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.
38. Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій погодилися з позицією позивача та дійшли висновку про відсутність у нього підстав для відхилення тендерної пропозиції Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» оскільки не встановили порушень законодавства у сфері публічних закупівель.
39. У касаційній скарзі відповідач вказує на помилковість таких висновків судів попередніх інстанцій та наполягає на тому, що Законом №   922-VIII не передбачено права учасника процедури закупівлі на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після розкриття тендерних пропозицій. При цьому, невідповідність в інформації чи документах учасника, на переконання відповідача, не може ототожнюватися з наявністю обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критеріїв.
40. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги в цій частині.
41. У тендерній документації замовник самостійно встановив вимоги щодо способу підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема шляхом подання інформації та документів, визначених у додатку 3 до тендерної документації.
42. Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» надав неповний перелік документів на виконання вимог тендерної документації замовника, внаслідок чого учасником процедури закупівлі не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII
43. Беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
44. У контексті викладеного, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що приписами частини другої статті 16 Закону №   922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
45. При цьому, Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.
46. Частина шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.
47. Водночас, ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
48. Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
49. Аналіз положень частини шістнадцять статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
50. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 20 березня 2023 року у справі № 160/7953/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20, від 19 квітня 2024 року у справі №500/4553/22.
51. Також колегія суддів уважає за необхідне зазначити про те, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку №3, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.
52. Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15 червня 2023 року у справі №160/5101/22 та від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20.
53. При цьому варто зауважити, що положеннями частини другої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
54. Як вбачається зі змісту тендерної документації, замовником наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників. Втім, ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації, не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. Подібний висновок наведено в постанові Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №640/2727/20.
55. Ураховуючи викладене, ненадання учасником Консорціум «Всеукраїнський дорожній консорціум» у складі тендерної пропозиції гарантійного листа, який визначений у додатку №3 до тендерної документації, свідчить про його невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №       922-VIII, що мало би наслідком відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro.
56. Згідно із частиною п`ятою статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
57. Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
58. Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
59. Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552   затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок №552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
Відповідно до змісту Розділу ІІІ цього Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до   Закону України   «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
60. З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.
61. Пунктом 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII закріплено, що орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
62. Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.
63. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні   Законом №922-VIII, ні Порядком №552, а тому орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.
64. Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.
65. Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.
66. В оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
67. Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «здійснити заходи, направлені на притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
68. Суд також звертає увагу на те, що визначений спосіб усунення виявлених порушень у спірній ситуації є пропорційним із виявленими порушеннями, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на недопущення їх вчинення у подальшому.
69. У цьому контексті слід зазначити, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.
70. Крім того, Суд зауважує, що зобов`язання органом державного фінансового контролю позивача щодо розгляду питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення. В силу вимог пункту 15 частини першої   статті 10 Закону № 2939-XII орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх відповідальності, є прерогативою позивача.
71. Аналогічних правових висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2023 року у справі №160/20811/22.
72. З огляду на наведене Верховний Суд уважає помилковими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що зобов`язальна частина висновку Держаудитслужби не відповідає вимогам чинного законодавства.
73. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
74. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, у повному обсязі встановив обставини справи, але допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
75. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 березня 2023 року у справі №480/2102/22 - скасувати.
Ухвалити нове рішення.
У задоволенні позову Державного підприємства «Дороги Сумщини» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
Ж.М. Мельник-Томенко
М.І. Смокович,
Судді Верховного Суду