ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 липня 2024 року
м. Київ
справа № 495/6756/23
провадження № 51-1141 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 серпня 2023 року й ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022162240000369, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Курган Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 22 березня 2023 року за частинами 2, 3 ст. 436-2, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 серпня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 436-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування цього покарання з іспитовим строком 1 рік.
Також суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком цього ж суду від 22 березня 2023 року, суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, звільнив від відбування цього покарання на підставі ст. 75 цього Кодексу з іспитовим строком 1 рік і поклав на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Крім того, у вироку суд розподілив процесуальні витрати й вирішив долю речових доказів.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 22 листопада 2023 року змінив вирок місцевого суду, виключивши з його резолютивної частини другий і третій абзац щодо застосування до ОСОБА_6 положень статей 75, 76 КК України, а в решті залишив це судове рішення без змін.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період із 10 травня 2019 року до 19 серпня 2021 року, діючи умисно, скориставшись соціальною мережею «вконтакте», із власної сторінки шляхом репосту поширив, тим самим довів до невстановленого кола користувачів згаданої мережі: зображення у вигляді рун СС, що є символікою націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму; зображення Ордену Жовтневої Революції, що є символікою комуністичного тоталітарного режиму; публікацію із зображенням ОСОБА_7 і текстом «Я всегда думал что демократия - это власть народа, а вот товарищ ОСОБА_10 мне доходчиво объяснил, что демократия - это власть американского народа», що є символікою комуністичного тоталітарного режиму; зображення нагрудних знаків СРСР, що є символікою комуністичного тоталітарного режиму; публікацію з текстом «Самый красивый ГЕРБ из когда-либо существовавших в известной нам истории человечества» та чітким зображенням державного гербу СРСР, що також є символікою комуністичного тоталітарного режиму.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити судові рішення в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, на підставі ст. 69-1 КК України зменшити розмір призначеного йому покарання у виді позбавлення волі до 3 років 4 місяців, відповідно до ч. 4 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком від 22 березня 2023 року, вважати його засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та звільнити від відбування цього покарання згідно зі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік і покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а в решті судові рішення залишити без змін. Прокурор зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України з огляду на те, що внаслідок вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення не завдано і не відшкодовано збитків, що є однією з умов для їх застосування.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор ОСОБА_8 просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, і кваліфікація вчиненого за ч. 1 ст. 436-1 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи, наведені прокурором у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність унаслідок незастосування положень ст. 69-1 КК України, є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення) та 2 (добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди) ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкцією ч. 1 ст. 436-1 КК України, за якою засуджено ОСОБА_6 , передбачено покарання у виді обмеженням волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої.
Суди першої та апеляційної інстанцій установили, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Суди визнали обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття і сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, що обтяжують покарання, і даних, що засуджений указаним кримінальним правопорушенням завдав збитків, суди не встановили.
З огляду на це та відповідно до приписів ст. 69-1 КК України покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі не може перевищувати двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 436-1 цього Кодексу, що становить 3 роки 4 місяці. Проте зазначених вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій не врахували.
Натомість в ухвалі апеляційний суд зазначив, що в разі відсутності однієї з обставин, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст. 66 КК України, застосування щодо особи положень ст. 69-1 цього Кодексу є неможливим. Тож з огляду на те, що в цьому кримінальному провадженні не завдано майнової шкоди, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутність пом`якшуючої покарання обставини «добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди» є перешкодою для їх застосування.
Однак такий висновок апеляційного суду є помилковим і не узгоджується зі сталою судовою практикою, відповідно до якої під час призначення покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 червня 2023 року у справі № 953/22223/21, від 08 листопада 2023 року у справі № 645/4180/17, від 26 грудня 2023 року у справі № 378/256/20, від 19 червня 2024 року у справі № 496/2594/23).
Отже, касаційну скаргу прокурора потрібно задовольнити і зменшити розмір призначеного ОСОБА_6 покарання до меж, установлених ст. 69-1 КК України, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70, статей 75, 76 КК України, визначених судами попередніх інстанцій, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни оскаржених судових рішень.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безмовною підставою для скасування судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 10 серпня 2023 року й ухвалу Одеського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити, на підставі ст. 69-1 КК України зменшити розмір призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 436-1 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22 березня 2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік і покладанням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                   ОСОБА_2                              ОСОБА_3