ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 599/1205/24	Головуючий у 1-й інстанції Іваницький О.Р. 	
Провадження № 33/817/494/24 	Доповідач - Сарновський В.Я.	
Категорія - ч.3 ст.172-20 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2024 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Шашликова Д.Г. на постанову Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 травня 2024 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-20 ч.3 КупАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір 605 грн. 60 коп.

Згідно постанови, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді стрілець-санітар 1-го відділення охорони 3-го взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_1 15 квітня 2024 року біля 15 год. 00 хв. був виявлений за місцем несення служби в умовах особливого періоду в стані алкогольного сп`яніння. Аналогічне правопорушення вчинив 17 квітня 2024 року біля 16 год. 10 хв. Огляд на стан сп`яніння проводився в КНП "Зборівська лікарня", встановлено факт вживання алкоголю. Своїми діями ОСОБА_2 вчинив правопорушення передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП. 

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Шашликов Д.Г. просить скасувати постанову Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 травня 2024 року та закрити провадження у справі. Свої вимоги мотивує тим, що:
суд першої інстанції розглянув справу щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності без повідомлення належним чином останнього про час і місце розгляду справи щодо нього;
постановою Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 травня 2024 року матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20: справа №599/1205/24 та справа №599/1206/24 об`єднано в одне провадження та присвоєно номер справи №599/1205/24, однак, у даній справі відсутні матеріали справи за №599/1206/24;
із протоколів вбачається, що ОСОБА_1 не був ознайомлений з ст.63 Конституції України, так як підпис останнього відсутній;
ОСОБА_1 не було ознайомлено з протоколами, що підтверджується відсутністю підписів останнього;
висновок "щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" від 15 квітня 2024 року не містить підпису ОСОБА_1 ;
під час проходження медичного огляду ОСОБА_1 не погоджувався із результатами огляду, та наполягав на повторному їх проведені, однак йому було відмовлено;
судом першої першої інстанції не враховано, що направлення військовослужбовця, для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції проводилось не в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, як того вимагає стаття 266-1 КупАП;
порядку направлення військовослужбовців Збройних Сил України для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та порядок проведення такого огляду Кабінетом Міністрів України не визначено;
жодна із статей Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не зобов`язує ОСОБА_1 проходити медичний огляд на стан сп`яніння;
в матеріалах справи відсутні акти огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 ;
ОСОБА_1 не був згідний з результатом огляду та відмовився від повторного огляду, а тому відомості зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння, не відповідають фактичним обставинам справи;
ОСОБА_1 не було забезпечено право на реальну допомогу адвоката, що є істотним процесуальним порушенням його права на правовий захист;
сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути доказом вини правопорушника;
акт медичного огляду відсутній у матеріалах справи, що є порушенням п. 12-14 Порядку направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;
в матеріалах справи відсутні пояснення свідків, які могли б підтвердити, що ОСОБА_1 відмовився від підпису вказаного документу;
огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння проведений уповноваженими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 без застосування спеціальних технічних засобів;
в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено лише одного свідка;
в протоколі про адміністративне правопорушення представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 зазначено не вірну адресу місця реєстрації та місця проживання ОСОБА_1 ;
другі примірники протоколів ОСОБА_1 не отримував, що підтверджується відсутністю його підпису в них;
висновок №11 "щодо результатів медичного огляду" від 17 квітня 2024 року, ОСОБА_1 не підписував.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_1 - адвоката Шашликова Д.Г., який просив розглядати справу у відсутності ОСОБА_1 та задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Відповідно до положень ч.7 ст.294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Приписами ст.7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст.278 КУпАП при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має бути вирішено питання, зокрема про те чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду. 
Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався. 
Перевіривши матеріали справи, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції розглянув справу без участі і в матеріалах справи не міститься жодних відомостей про будь-яке, в тому числі при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи щодо нього. Більше того, з матеріалів справи видно, що Зборівський районний суд отримав матеріали двох справ за ч.3 ст.172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 29 травня 2024 року і в цих матеріалах не було жодних відомостей про повідомлення ОСОБА_1 про час і місце їх розгляду і в судове засідання ОСОБА_1 не з`явився. Незважаючи на це суддя Зборівського районного суду розглянув ці справи у його відсутності.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції порушив вимоги закону, розглянувши справу щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за відсутності відомостей про повідомлення останнього про час і місце розгляду справи щодо нього, є обґрунтованими.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону не забезпечив право ОСОБА_1 скористатися своїми процесуальними та конституційними правами.
Вищенаведене є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03), «Гурепка проти України» від 08 липня2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.). Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
З урахуванням цього апеляційний суд погоджується з доводами сторони захисту, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо суті інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень в ході апеляційного розгляду встановлено наступне.
Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, суд виходив з того, що його вина цілком доведена та підтверджується відомостями зазначеними у: протоколах про військове адміністративне правопорушення № 8 від 15 квітня 2024 року та № 9 від 17 квітня 2024 року, а також висновками №10 КНП "Зборівська лікарня" щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 15 квітня 2024 року та №11 від 17 квітня 2024 року.
Однак з таким висновком суду, апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
За змістом п.п. 4, 11, 12, 13 Розділу ІІ Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Служби зовнішньої розвідки України 14 серпня 2018 року №300 (далі - Інструкції), такий протокол складається з дотриманням вимог щодо форми і змісту, встановлених статтею 256 КУпАП. Протокол підписують уповноважена посадова особа, яка його склала, військовослужбовець, який притягається до адміністративної відповідальності, а також потерпілі, свідки (за їх наявності). У разі відмови військовослужбовця, який притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу уповноважена посадова особа робить про це відповідний запис у протоколі, який засвідчує своїм підписом та підписами двох свідків. 
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема протоколів про військове адміністративне правопорушення № 8 від 15 квітня 2024 року та № 9 від 17 квітня 2024 року відмова ОСОБА_1 від пояснень та підписання протоколу була засвідчена підписом лише одного свідка, що суперечить Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Також, зі змісту вказаних протоколів про адміністративне правопорушення видно, що в ньому взагалі відсутні відмітки про факт вручення ОСОБА_1 копій цих протоколів про військове адміністративне правопорушення, так як в них відсутні будь-які відмітки у відповідній графі бланку протоколу про те, що ОСОБА_1 відмовився їх отримувати і відсутні підписи двох свідків про таку відмову.
Наведені вище порушення порядку складання протоколу про адміністративне правопорушення є істотними і не можуть бути усунуті під час судового чи апеляційного розгляду.

Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно протоколів про військове адміністративне правопорушення № 8 від 15 квітня 2024 року та № 9 від 17 квітня 2024 року, ОСОБА_1 інкриміновано те, що він перебував за місцем несення служби у стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.
При цьому, окрім викладеної в цих протоколах суті правопорушення, інші матеріали справи не містять жодних відомостей про місце його вчинення, яке з огляду на зміст диспозиції ст.172-20 має істотне значення для кваліфікації дій особи. 
Так, ч.1 ст.172-20 КУпАП передбачає відповідальність за:
1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;
2) появу таких осіб на території військової частини, військових об`єктів в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
3) виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
4) відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Відповідальність за ч.3 ст.172-20 КУпАП настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
В оскарженій постанові суддя навів зміст зазначених положень закону, однак не вказав за якими саме з наведених ознак він кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, що свідчить про неповноту судового розгляду. 
Так, поза увагою судді першої інстанції залишилось те, що всупереч вимогам ч.1 ст.256 КУпАП конкретне місце вчинення адміністративного правопорушення (населений пункт, вулиця чи територія військової частини тощо) не зазначено, а вказано лише про вчинення ним порушення "за місцем несення служби", що не відповідає диспозиції ст.172-20 КУпАП, яка передбачає відповідальність за певні діяння лише на території військової частини або військового об`єкту. Також, цієї статтею передбачено відповідальність за певні діяння військовослужбовців незалежно від місця їх вчинення, але за умови, що вони вчиняються під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Викладена у протоколах відносно ОСОБА_1 суть правопорушення є неконкретною, оскільки одну зі складових об`єктивної сторони частини ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме в них не вказано, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебував у стані сп`яніння під час виконання обов`язків військової служби (і яких саме) або перебував у такому стані на території військової частини (і якої саме).
Такі відомості відсутні також і в усіх інших матеріалах, які додані до цих протоколів.
Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, та не може бути перекладено на суд.
Встановлені вище обставини вказують на існування обґрунтованих сумнівів щодо можливості використання такого протоколу про адміністративне правопорушення, як належного і допустимого доказу вини ОСОБА_1 , оскільки такі порушення і неточності, як про це вірно зазначено в апеляційній скарзі істотно впливають на можливість встановлення усіх обставин справи. 
А отже, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що вищевказаний протокол не може бути належним і допустимим доказом вини правопорушника.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
Статтею 62 Конституції України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справі «Малофєєва проти росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
За таких обставин доводи апеляційної скарги про істотне порушення процесуальних прав ОСОБА_1 і неповноту судового розгляду та істотні порушення порядку оформлення протоколів про адміністративні правопорушення є обґрунтованими, а тому апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування оскарженої постанови і закриття провадження у цій справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Зборівського районного суду Тернопільської області від 29 травня 2024 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.3 ст.172-20 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя