ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 вересня 2024 року
м. Київ
Справа № 336/2064/18
Провадження № 51-2263 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 24 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080050000159 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Шевченківський районний суд м. Запоріжжя вироком від 04 липня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309КК України, призначив йому покарання у виді 6 місяців арешту й на підставі положень статей 49, 74 КК України звільнив його від призначеного покарання.
Також Шевченківський районний суд м. Запоріжжя визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначив йому покарання: 
за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; 
за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі положень ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та поклав обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 25.02.2018, перебуваючи по АДРЕСА_2, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою збуту, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за грошові кошти не менше 5 полімерних згортків з наркотичним засобом метадоном, які, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання до кв. АДРЕСА_2 .
27.02.2018, приблизно о 13:25, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, переніс раніше придбані ним згортки з наркотичним засобом до під`їзду АДРЕСА_3 , де, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 500 грн один полімерний згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 0,1169 г в перерахунку на основу.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі з метою подальшого збуту переніс до будинку АДРЕСА_4 раніше придбані чотири полімерні згортки з наркотичним засобом метадоном, де о 13:43 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у останнього чотири полімерні згортки з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,2443 г.
Також 25.02.2018 ОСОБА_7 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у невстановленої слідством особи незаконно придбав за грошові кошти не менше 6 полімерних згортків з наркотичним засобом медатоном, які, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання до кв. АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати у приміщенні своєї кімнати.
27.02.2018, у період часу з 14:34 до 15:30, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено 6 полімерних згортків з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,7626 г, який він, діючи умисно, незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Крім того у січні 2018 ОСОБА_7 , перебуваючи на території Шевченківського району у м. Запоріжжі, у невстановленої слідством особи незаконно придбав предмет, схожий на пістолет з магазином, який є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,3 мм, придатною для здійснення пострілів, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета, й без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігав вищевказану вогнепальну зброю з метою самооборони за місцем свого фактичного проживання до моменту її вилучення працівниками поліції 27.02.2018 під час проведення обшуку.
Також ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, з метою особистого вживання, діючи повторно, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон та зберігав указану речовину. 
10.05.2019 в ході проведення санкціонованого обшуку у приміщенні квартири АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено речовину, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, загальною масою в перерахунку на основу 0,6058 г.
Запорізький апеляційний суд 24 січня 2024 рокуапеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 липня 2023 року скасував в частині призначеного покарання і ухвалив в цій частині новий вирок.
Зокрема апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів апеляційний суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна. В решті вирок суду першої інстанції апеляційний суд залишив без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду.
Зокрема просить перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із внесенням змін в редакцію ст. 309 КК України Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII, адже нова редакція закону не передбачає такої кваліфікуючої ознаки цього кримінального правопорушення як його вчинення особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України. Також просить призначити покарання ОСОБА_7 за цією частиною статті КК України у виді двох років обмеження волі і звільнити його від покарання на підставі положень статей 49, 74 КК України.
Засуджений ОСОБА_7 за змістом касаційної скарги просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку із суворістю призначеного йому покарання. 
Вважає, що апеляційний суд не повністю врахував його характеризуючі дані, щире каяття, сімейний стан, стан здоров`я, а також скрутне матеріальне становище. Зокрема вважає, що суд не надав належної оцінки тому, що його дружина є інвалідом, він має неповнолітню дитину, страждає на тяжкі захворювання, на момент постановлення вироку був працевлаштований, займався волонтерством. Також не погоджується із призначенням йому додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки у нього відсутнє майно, яке підлягає арешту та конфіскації.
Крім цього, засуджений у своїй скарзі також зазначає про неправильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України і необхідність їх перекваліфікації на ч. 1 ст. 309 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора і частково підтримала касаційну скаргу засудженого.
Захисник також підтримала касаційну скаргу прокурора і частково підтримала касаційну скаргу засудженого, вбачаючи при цьому, що для її підзахисного краще було б застосування касаційним судом положень ст. 69, 75 КК України безпосередньо під час касаційного розгляду.
Іншим учасникам судового провадження надсилалися повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до положень ст. 438 КПК Українипідставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Перевіривши кримінальне провадження в касаційному порядку, колегія суддів Верховного Суду вбачає таке.
Висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, вказаних у вироку, та правильність кваліфікації його діянь за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України  в поданих касаційних скаргах засудженого та прокурора не оспорюються.
Доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого, про невідповідність призначеного йому вироком апеляційного суду покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й даним про його особу через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції чи неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. 
Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. 
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429  цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, який розглядає кримінальне провадження по суті, й повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання.
Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) КК України, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке мало бути призначене, враховуючи обставини, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 263 КК України, які відносяться до тяжких, кількість епізодів злочинних діянь, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів.
Також апеляційний суд врахував обставини, на які посилається засуджений у своїй касаційній скарзі, зокрема стан здоров`я ОСОБА_7 , наявність дружини, яка є особою з інвалідністю, неповнолітньої дитини, працевлаштованість винного.
Врахувавши вказані обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України; мінімального покарання в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України та визначення остаточного покарання на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Доводи засудженого про те, що у нього відсутнє майно, до якого може бути застосована конфіскація, жодним чином не впливають на можливість суду призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке до того ж санкцією ч. 2 ст. 307 КК України визначене як обов`язкове.
Колегія суддів убачає, що покарання засудженому щодо зазначених вище злочинів призначено судом апеляційної інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових правопорушень, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Разом з цим колегія суддів Верховного Суду вбачає обґрунтованими доводи касаційних скарг прокурора та засудженого щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.
Зі змісту вироків судів першої та апеляційної інстанцій вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення повторно.
Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, було внесені зміни до змісту ст. 309 КК України.
Зокрема з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України було виключено кваліфікуючі ознаки «повторно» та «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу». Натомість було передбачено кваліфікуючу ознаку «вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за цією статтею».
З урахуванням зазначених змін до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України колегія суддів вважає, що відповідно до положень ст. 5 КК України ці зміни мають зворотну дію у часі, оскільки є більш сприятливими для засудженого.
Таким чином, дії ОСОБА_7 щодо незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу метадону без мети збуту необхідно перекваліфікувати з ч. 2            ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки даних про те, що ОСОБА_7 менш ніж за рік до вказаних подій був засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, немає. 
При цьому на даний час кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, відноситься до кримінальних проступків, за вчинення якого передбачене максимальне покарання у виді обмеження волі строком на 5 років, тому за правилами ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення такого кримінального правопорушення становить 3 роки. 
Згідно з вироками як місцевого, так і апеляційного судів, ОСОБА_7 вчинив  кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, щонайпізніше 10.05.2019, й на момент набрання вироком апеляційного суду законної сили (24.01.2024) указаний вище строк давності минув. 
З урахуванням викладеного, правова оцінка указаних вище діянь ОСОБА_7 має бути перекваліфікована на ч. 1 ст. 309 КК України, йому необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України й на підставі положень статей 49, 74 КК України - звільнити від цього покарання.
За таких обставин вирок Запорізького апеляційного суду від 24 січня 2024 року та в порядку ст. 433 КПК України й вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягають зміні.
Керуючись положеннями ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Запорізького апеляційного суду від 24 січня 2024 року та в порядку ст. 433 КПК України вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі положень статей 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна.
На підставі положень ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна
У решті вирок місцевого суду та вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                              ОСОБА_3