ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 серпня 2024 року
м. Київ
 
справа № 199/9915/21
провадження № 61-16491св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Фаловської І. М., 
суддів: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Карпенко С. О., Олійник А. С., 
Сердюка В. В., 
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Комунальний заклад освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради,
третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, 
розглянув у порядку спрощеного позовного  провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року у складі судді Богуна О. О. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року у складі колегії суддів Макарова М. О., Демченко Е. Л., Куценко Т. Р.
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, в якому просила: 
-  визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради  «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08 листопада 2021 року № 157-к/тр;
- поновити ОСОБА_1 на посаді вчителя початкових класів Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради;
- стягнути з Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період відсторонення від роботи. 
Позов обґрунтовано тим, що вона з 2006 року працює у Комунальному закладі освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради на посаді вчителя. Наказом Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » від 08 листопада 2021 року № 157-к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Дії відповідача із відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності у позивача щеплення є дискримінаційними та такими, що порушують невідчужуване право на працю, суперечать нормам як міжнародного, так і національного права, мають наслідком втрату можливості реалізувати своє конституційне право на працю та право отримувати заробітну плату за свою професійну діяльність.
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
Рішенням  Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що ОСОБА_1  була відсторонена від роботи, тим самим  остання була позбавлена можливості працювати та отримувати дохід. Проте, оцінюючи загрозу, яку потенційно на роботі у закладі загальної освіти може нести невакцинований працівник, суд дійшов висновку, що її відсторонення від роботи можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та безпосередньо самої позивача. Керівник навчального закладу, на якого покладено обов`язок забезпечення безпеки усіх учасників освітнього процесу, з урахуванням вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року  рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року залишено без змін. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
20 листопада 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року, постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. 
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 01 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року, витребувано справу із суду першої інстанції.
15 березня 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 14 серпня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційну скаргу мотивовано тим, що суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою вимоги чинного законодавства і висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах, не врахували, що відповідач не навів жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні від роботи саме позивача, неможливість встановлення останній дистанційної/надомної  форми організації праці з огляду на те, що вона мала можливість працювати дистанційно, значно зменшивши соціальні контакти та ризики зараження COVID-19. Крім того, у листопаді 2021 року батьки учнів класу, класним керівником якого є позивач, неодноразово звертались до керівництва закладу із заявами щодо переведення на дистанційну форму навчання, однак такі звернення директор не розглянув. Також суди помилково зробили висновки щодо відсутності  у відповідача можливості перевести позивача на іншу форму організації роботи (зокрема дистанційну чи надомну). 
Отже, суди першої та апеляційної інстанцій залишили поза увагою те, що відповідач не довів, що обмежувальний захід у вигляді відсторонення позивача від роботи, до якого він вдався і який мав для позивача негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобігання зараженню вірусом інших осіб.
Відсторонення позивача від роботи за відсутності щеплення проти COVID-19 ставить його в нерівні умови з іншими особами (працівниками), які не увійшли до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, і це негативно вплинуло на права позивача, гарантовані Конституцією України, що є нічим іншим, як дискримінацією. Відсторонюючи ОСОБА_1   від роботи, відповідач фактично не обґрунтував, що таке відсторонення переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті.
Позиція інших учасників справи
Інші учасники справи не скористалися своїми правами на подання до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу протягом строку, встановленого в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
Фактичні обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Суди встановили, що ОСОБА_1 працює у Комунальному закладі освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради на посаді вчителя початкових класів.
З листа Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 03 листопада 2021 року № 4706-06/52950-03 вбачається, що на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за № 1306/36928, затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов`язковій вакцинації проти СОVID-19. Згідно із вказаним наказом на період дії карантину, з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, обов`язковій вакцинації проти СОVID-19 підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. 
ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Як вбачається із повідомлення Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпропетровської міської ради від 01 листопада 2021 року № 495, ОСОБА_1 запропоновано надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 вересня 2011 року № 595, негативний результат тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тест на визначення антигену SARS-Cov-2, проведеного не більш як за 72 години до здійснення заходу. При цьому позивача попереджено, що у випадку ненадання одного із зазначених документів вона буде з 08 листопада 2021 року відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України  та  статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Також було проінформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, період відсторонення без збереження заробітної плати не увійде до стажу, що дає право на щорічну відпустку.
01 листопада 2021 року складено акт № 1 про відмову ОСОБА_1 надати документ про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVID-19.
Наказом Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради від 08 листопада 2021 року № 157к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати.
У вказаному наказі наявний запис ОСОБА_1 про те, що вона не згодна із наказом, оскільки він суперечить Конституції України та чинному законодавству. 
Наказом Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради від 10 березня 2022 року № 29-к/тр вчителя початкових класів ОСОБА_1 поновлено на роботі.
Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
У частині першій статті 402 ЦПК України визначено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Відповідно до статті 400 ЦПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Перевіривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 з огляду на таке.
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосовані норми права
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 2-1 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 5-1 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
За своєю правовою природою відсторонення від роботи є тимчасовою забороною роботодавця на виконання працівником його трудових обов`язків. Відсторонення від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноваженого на це компетентного органу з підстав, передбачених законом, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
У справі, яка переглядається Верховним Судом, вирішується спір щодо законності відсторонення від роботи позивача як невакцинованого працівника без збереження заробітної плати до дня фактичного щеплення проти COVID-19 або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.
Згідно з пунктами «б», «г» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон № 1645-ІІІ) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Відповідно до статті 1 Закону № 1645-ІІІ (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) протиепідемічні заходи - це комплекс організаційних, медико-санітарних, ветеринарних, інженерно-технічних, адміністративних та інших заходів, що здійснюються з метою запобігання поширенню інфекційних хвороб, локалізації та ліквідації їх осередків, спалахів та епідемій.
Стаття 11 цього Закону визначає, що організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян.
У частині першій статті 12 Закону № 1645-ІІІ передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (частина друга статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (частина шоста статті 12 Закону № 1645-ІІІ).
Згідно із Положенням про Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України), затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24 січня 2020 року № 90) (далі - Положення), МОЗ України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, а також захисту населення від інфекційних хвороб, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та іншим соціально небезпечним захворюванням, попередження та профілактики неінфекційних захворювань.
Накази МОЗ України, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади, їх територіальними органами, місцевими держадміністраціями, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форми власності та громадянами (пункт 8 вказаного Положення).
Наказом МОЗ України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153).
У первинній редакції до переліку таких працівників увійшли: працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 постанову Кабінету Міністрів України № 1236 було доповнено пунктом 41-6, відповідно до якого керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій доручено забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;
2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;
3) взяття до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу Міністерства охорони здоров`я України № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.
Таким чином, після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженій наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66).
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Верховний Суд зауважує, що положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників у межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом.
Правова проблема щодо з`ясування підстав та умов для відсторонення працівника від роботи в разі відмови або ухилення від проходження обов`язкової вакцинації вже перебувала на розгляді Великої Палати Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено: «Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав.
У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку             № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Указаний правовий висновок, висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-2цс22), був також підтриманий Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 27 березня 2024 року у справі № 191/4364/21 (провадження № 14-72цс23).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша - третя статті 89 ЦПК України).
Щодо позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи 
Суди встановили, що ОСОБА_1 повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Так, відповідно до повідомлення від 01 листопада 2021 року  ОСОБА_1 запропоновано надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від                  01 вересня 2011 року № 595, негативний результат тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тест на визначення антигену SARS-Cov-2, проведеного не більш як за 72 години до здійснення заходу. При цьому позивача попереджено, що у випадку ненадання одного із зазначених документів вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України та  статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Після ознайомлення із повідомленням про обов`язкове щеплення ОСОБА_1  повідомила, що категорично відмовляється у здійсненні  щеплення, на підтвердження чого надала заяву, адресовану директору Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпропетровської міської ради, про неприпустимість примусу до участі в експериментальному медичному втручанні. 
Наказом Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради від 08 листопада 2021 року №157к/тр ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 на час відсутності щеплення проти СОVID-19 без збереження заробітної плати.
У вказаному наказі міститься запис ОСОБА_1 про те, що вона не згодна із наказом, оскільки його зміст суперечить Конституції України та чинному законодавству. 
Звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 вважала наказ про відсторонення від роботи незаконним і таким, що грубо порушує її право на працю та заробітну плату, законних підстав для відсторонення, визначених статтею 46 КЗпП України, на її переконання, не було.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про правомірність і законність наказу відповідача про відсторонення ОСОБА_1  від займаної посади, оскільки дії роботодавця відповідали вимогам законодавства України та були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення від роботи працівника, який відмовився або ухилився від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти  COVID-19.
Колегія суддів із зазначеними висновками судів першої та апеляційної інстанцій не погоджується, оскільки, вважаючи правомірним застосування до позивача передбачених Переліком № 2153 та Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» заходів, суди не врахували, що відсторонення ОСОБА_1 не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, кількість таких контактів, умови праці, у яких перебуває працівник і які, як наслідок, збільшують вірогідність зараження COVID-19. 
Так, суди першої та апеляційної інстанції не встановили, які посадові обов`язки виконувала ОСОБА_1 , займаючи посаду вчителя початкових класів, не надали жодної оцінки доводам останньої щодо можливості організації дистанційної роботи та доказам щодо звернення батьків учнів Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпропетровської міської радидо керівника закладу з приводу переведення на дистанційну форму навчання.
Відповідач не обґрунтував необхідності та не довів, що позивач створював загрозу для інших працівників закладу, яка б вимагала вжиття такого непропорційного заходу, як втручання у право на працю, а суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили такі обставини.
У трудових спорах презумпція вини лежить на роботодавцеві, тому він спростовує заявлені працівником вимоги. Отже, з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюються дії роботодавця, саме відповідач повинен довести, що ці дії вчинені без порушення законодавства про працю.
Відповідач не довів, а суди не встановили фактів, які б об`єктивно підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, а тому дії роботодавця у цьому випадку не можуть повною мірою вважатися пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи.
Вказані обставини у сукупності з іншими доказами свідчать про непропорційність втручання у цій справі у право особи на працю. 
Висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про категоричність позиції позивача щодо вакцинації не може бути підставою для відмови у позові, оскільки такою відмовою у цій категорії справ може бути лише належним чином досліджені обставини необхідності застосування такого заходу втручання у  права особи, що суди не довели. 
Отже, у зв`язку з викладеним судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині визнання незаконним та скасування оскарженого наказу про відсторонення позивача від роботи належить скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Щодо вирішення позовної вимоги про поновлення на роботі (зобов`язання допуску до роботи)
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, зокрема, якщо відсутній предмет спору.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 вересня 2021 року у справі № 638/3792/20 (провадження № 61-3438сво21) зазначено, що предмет спору - це об`єкт спірного правовідношення, з приводу якого виник спір. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу. Тобто правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. З урахуванням викладеного відсутність предмета спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, а відповідно і здійснення ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб.
Відповідно до  правового висновку, викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19), прикладами відсутності предмета спору можуть бути дії сторін чи настання обставин, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань або самими сторонами врегульовано спірні питання. Суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема у випадку припинення існування предмета спору, якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань. З огляду на підхід, який Велика Палата Верховного Суду застосувала у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 13/51-04 (провадження № 12-67гс19), слід відступити від висновку, сформульованого у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові   від 10 квітня 2019 року у справі № 456/647/18, провадження № 61-2018св19; Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13 травня 2020 року у справі № 686/20582/19, провадження № 61-1807св20; Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 09 вересня 2020 року у справі № 750/1658/20, провадження № 61-9658св20, конкретизувавши цей висновок так, що закриття провадження у справі на підставі пункту 2 частини першої статті 255 ЦПК України можливе, якщо предмет спору був відсутній як на час пред`явлення позову, так і на час ухвалення судом першої інстанції судового рішення.
У матеріалах справи міститься наказ Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради від 10 березня 2022 року  № 29-к/тр «Про поновлення на роботі», згідно з яким ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді вчителя початкових класів.
Оскільки в матеріалах справи міститься підтвердження того, що позивач допущена до роботи з 10 березня 2022 року, то судові рішення в частині вирішення позовної вимоги про поновлення (допуск до роботи) позивача на роботі слід скасувати, а провадження у справі в цій частині належить закрити у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Схожі висновки виклав Верховний Суд у постанові від 14 лютого 2024 року у справі № 749/1038/21 (провадження № 61-7181св23).
Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що: «чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. … У разі якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати».
Постанова Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі  № 761/12073/18 (провадження   № 61-13444св19)) містить висновок про те, що якщо буде встановлено, що всупереч статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, такий працівник має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, -  календарних днів за цей період.
Відмовивши в задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, суди не вирішували по суті вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обставин, необхідних для вирішення цього питання, також не встановлювали.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій, з огляду на статтю 400 ЦПК України.
Вимога позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не була предметом перегляду судом апеляційної інстанції, оскільки така вимога є похідною від вимог про скасування наказу та поновлення (допуск) на роботі, її задоволення залежить від встановлення факту незаконності такого звільнення.
Слід зазначити, що висновки суду першої інстанції про те, що відсторонення від роботи було правомірним, тому заробітна плата позивачу не нараховувалась та не виплачувалась на законних підставах, є помилковими, враховуючи зазначені вище висновки Верховного Суду щодо неправомірності дій роботодавця стосовно відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Схожі висновки виклав Верховний Суд у постанові від 19 червня 2024 року у справі № 507/2121/21 (провадження у справі № 61-17388св23).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), дають підстави для висновку про те, що оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій ухвалені без додержання норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду в частині вирішення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення про задоволення позову; в частині вирішення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції; провадження у справі  в частині вирішення позовної вимоги про поновлення (допуск) на роботі закрити.
Щодо судових витрат
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими у статтях 141, 142 ЦПК України. У частинах першій, тринадцятій статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Тому розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат (висновок Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18 травня 2020 року в справі № 530/1731/16-ц (провадження № 61-39028сво18)).
Отже, з урахуванням наведеного розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалює (ухвалив) остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 400, 402, 409, 411, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року  та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, про визнання протиправним та скасування наказу, скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в частині  визнання протиправним та скасування наказу задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради  від 08 листопада 2021 року №157-к/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 червня 2023 року  та постанову Дніпровського апеляційного суду від 18 жовтня 2023 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Провадження у справі в частині вирішення позовної вимоги  ОСОБА_1 до Комунального закладу освіти «Навчально-вихований комплекс № 57 «Загальноосвітній навчальний заклад  І ступеня - Гімназія» Дніпровської міської ради, третя особа - Департамент освіти і науки Дніпропетровської обласної державної адміністрації, про поновлення (допуск) на роботі закрити.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                           І. М. Фаловська
Судді                                                                                       В. М. Ігнатенко
С. О. Карпенко
А. С. Олійник
В. В. Сердюк