постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
20 червня 2024 року                                                                                           
м. Київ
справа № 502/945/18
провадження  № 51-6562км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
судового секретаря         ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,                              
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 12018160310000191 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Струмок Татарбунарського району Одеської області та жительки                АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 4 ст. 160  Кримінального кодексу України (далі - КК)
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Кілійського районного суду Одеської області від 03 грудня 2018 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 2 ст. 160 КК - до обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів на строк 1 рік.
- за ч. 4 ст. 160 КК - до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з участю в утворенні та діяльності виборчих округів, дільниць і комісій, а також діяльністю у виді уповноважених представників, довірених осіб, офіційних спостерігачів від партій (блоків) - суб`єктів виборчого процесу, від кандидатів на строк 2 роки.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 наприкінці березня 2018 року (більш точної дати не встановлено) розуміючи, що на території Кілійської ОТГ розпочалась передвиборча компанія кандидатів на пост голови Кілійської ОТГ та депутатів Кілійської ОТГ, маючи намір на висунення пропозиції та надання виборцям неправомірної вигоди за вчинення дій, пов`язаних із безпосередньою реалізацією ними свого виборчого права (голосування за окремого кандидата на виборах), почала підшукувати осіб яким можна запропонувати грошову винагороду.
Під час реалізації свого наміру ОСОБА_6 підшукала знайому їй раніше     ОСОБА_7 та запропонувала їй грошову винагороду в сумі 2000 грн за  голосування за кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина» на виборах, які відбудуться 29 квітня 2018 року, а саме за кандидата на посаду голови Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_8 та кандидата на посаду депутата Кілійської об`єднаної територіальної громади ОСОБА_9 , та попросила її підшукати інших осіб, які можуть проголосувати за відповідних кандидатів за грошову винагороду.
Дізнавшись від ОСОБА_7 про її знайомого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 реалізовуючи свій намір на пропозицію та надання неправомірної вигоди виборцю за вчинення дій, пов`язаних із реалізацією свого виборчого права на користь окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина», 24 квітня 2018 року приблизно о 15:30 здійснила телефонний дзвінок ОСОБА_10 , якому запропонувала прийти за адресою її проживання в АДРЕСА_1 з метою передачі неправомірної вигоди, де приблизно о 16:00 надала йому таку  вигоду в сумі 200 гривень, що перевищує 3% розміру мінімальної заробітної плати за голосування за кандидата на пост голови Кілійської ОТГ - ОСОБА_8 та депутата Кілійської ОТГ - ОСОБА_9 на виборах 29 квітня 2018 року.
25 квітня 2018 року ОСОБА_6 подзвонила ОСОБА_7 та запропонувала їй прийти за адресою свого проживання в м. Кілія для передачі неправомірної вигоди за вчинення дій пов`язаних із реалізацією нею свого виборчого права на користь окремих кандидатів від політичної партії ВО «Батьківщина». Коли ОСОБА_7 приблизно о 15:15 прибула за вказаною адресою ОСОБА_6   надала їй неправомірну вигоду в сумі 200 гривень за голосування за цих кандидатів, яка перевищує 3% розміру мінімальної заробітної плати. 
При перегляді вироку за апеляційною скаргою захисника Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 09 серпня 2023 року скасував вирок місцевого суду та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про те, що кримінальне провадження було розпочате на підставі анонімних повідомлень є помилковим, оскільки підставою для початку проведення досудового розслідування стали рапорти оперуповноважених працівників поліції.
Також вказує на безпідставність висновку апеляційного суду про те, що дії сторони обвинувачення при реєстрації кримінального провадження вийшли за межі пасивного розслідування та фактично орган досудового розслідування штучно створив ситуацію  з метою порушення кримінального провадження. 
Не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що за заявами          ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 вказані в них відомості про кримінальне правопорушення не були внесені  до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), так як ці заяви були долучені до матеріалів кримінального провадження в якому відомості за цим фактом були внесені до ЄРДР раніше, а приписи ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і кваліфікуються як такі, що утворюють один склад злочину.
Вважає необґрунтованим висновок апеляційного суду про порушення правил підслідності, оскільки постанови прокурора про визначення підслідності у кримінальному провадженні є належним чином мотивованими.
Вказує про безпідставність висновку апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про збирання  доказів у кримінальному провадженні неуповноваженими особами, оскільки кримінальний процесуальний закон не забороняє приймати речі та документи від заявників і потерпілих.
На переконання прокурора, апеляційний суд не обґрунтував належним чином в ухвалі свій висновок про недопустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні з формальних підстав.
Стверджує, що оскаржуване рішення ґрунтується на доказах, які не досліджувались апеляційним судом і яким цей суд не давав іншої оцінки.
Також не погоджується з висновком апеляційного суду в оскаржуваному рішенні про визнанням недопустимим доказом протоколу обшуку від  25 квітня 2018 року, який був легалізований ухвалою слідчого судді у встановленому порядку. 
З огляду на ці обставини прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_12 вказує про законність оскаржуваної ухвали і просить Верховний Суд залишити це рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення. 

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні підтримала вимоги касаційної скарги.
Сторона захисту в письмовій заяві просила розглянути справу без її участі.
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК, якими визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення цього суду про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження згідно з положеннями ст. 417 цього Кодексу має бути належним чином вмотивоване, а наведені у ньому висновки підтверджені доказами безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити обставини встановлені судом першої інстанції, аналіз доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які на думку апеляційного суду не є такими.
Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не було дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із  вироком ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просила його скасувати та закрити провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримання.
На обґрунтування своїх вимог стверджувала про її провокацію на вчинення кримінального правопорушення; суперечність між показаннями свідків та версією подій, викладеною стороною обвинувачення, допущені порушення при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні та надання доказів неуповноваженими особами.
Суд апеляційної інстанції погодився з цими доводами апеляційної скарги, скасував вирок та закрив кримінальне провадження щодо неї на підставі                    п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК  у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення її винуватості і вичерпанням можливості їх отримати.
Разом із тим, ухваливши таке рішення суд апеляційної інстанції, усупереч вимогам статей 370 та 419 КПК, його належним чином не мотивував і зібрані у справі докази ретельно не перевірив, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції частково дослідив докази у справі та дійшов висновку про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.
Зокрема в своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що дії сторони обвинувачення при реєстрації кримінального провадження вийшли за межі пасивного розслідування, та мали на меті встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, оскільки на момент внесення відомостей до ЄРДР були відсутні об`єктивні дані, які б свідчили про наявність ознак злочину. Тобто, фактично орган досудового розслідування штучно створив ситуацію, з метою порушення кримінальної справи з можливістю подальшого моделювання злочинів, з використанням інформації отриманої під час проведення досудового розслідування.
Водночас, відповідно до витягу з ЄРДР підставою для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні став рапорт оперуповноваженого СПК Кілійського ВП в Одеській області про виявлення факту підкупу виборців під час проведеної перевірки за повідомленням невстановленої особи.
Під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні до прокуратури Одеської області надійшли письмові заяви ОСОБА_11 ,          ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в яких вони просили вжити заходів до ОСОБА_6 , яка пропонувала їм кошти за голосування на виборах за ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Апеляційний суд вважав, що оскільки за цими заявами не було внесено відомості до ЄРДР, то хоча вони і були долучені до матеріалів кримінального провадження, однак вказані особи не набули статусу заявників.
Разом із тим, положення ст. 214 КПК не містять вимог про внесення до ЄРДР за окремим порядковим номером відомостей про вчинення кожного з тих діянь, що охоплюються єдиним умислом особи і передбачені відповідною диспозицією як альтернативні форми виявлення суспільно небезпечного діяння.
Згідно з ч. 1 ст. 60 КПК заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася з заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим. Частиною 2 даної статті визначені права заявника, до яких відноситься також право заявника подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи.
Тобто, вказаною нормою прямо передбачено право заявника подавати на підтвердження своєї заяви будь-які речі та документи як до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, так і на досудовому розслідуванні.
Викладені у заявах  ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 факти були перевірені і, оскільки вказані особи проживали на території м. Кілія, а ОСОБА_9 та ОСОБА_8 були кандидатами у депутати від ВО «Батьківщина», дії ОСОБА_6 охоплювалися єдиним умислом і підпадали під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 160 КК, а тому їхні заяви були долучені до матеріалів кримінального провадження, а ці особи набули статусу заявників.
Отже, висновок апеляційного суду в оскаржуваній ухвалі про те, що кримінальне провадження було розпочато з порушенням передбаченої законом процедури є необґрунтований, так само як і висновок про долучення до справи без належних правових підстав наданих свідками ОСОБА_7 та ОСОБА_10 речових доказів - грошових коштів, які їм дала ОСОБА_6 за голосування за окремих кандидатів, та агітаційні листівки.
Також апеляційний суд встановив, що під час зміни підслідності кримінального провадження з Кілійського ВП ГУ НП в Одеській області на СУ ГУНП в Одеській області органи прокуратури діяли поза межами своїх повноважень визначених кримінальним процесуальним законом, а тому всі докази у кримінальному провадженні були зібрані неуповноваженими особами.
На обґрунтування такого висновку апеляційний суд формально послався на постанову Об`єднаної палати ККС ВС від 24 травня 2021 року у справі №640/5023/19 не взявши до уваги того, що у вказаному судовому рішенні предметом аналізу та оцінки була ситуація, коли досудове розслідування в кримінальному провадженні проводилось органом, до підслідності якого не відносились злочини, які були предметом цього провадження, відповідно до  положень ст. 216 КПК.
Кримінальні провадження в справі розслідувалися за ст. 157 КК, яка віднесена до підслідності органів Національної поліції.
Досудове розслідування як у розпочатих кримінальних провадженнях №12018160310000191та №12018160310000204, так і в пізніше об`єднаному кримінальному провадженні №12018160310000191 здійснювалось СУ ГУНП         у Одеській області, оскільки злочини було вчинено на території цієї області, що не суперечить положенням ст. 218 КПК.
При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилося те, що положення ч. 5   ст. 36 КПК регулюють питання фактично про передоручення досудового розслідування у випадку, коли воно здійснюється неефективно. Однак це не означає, що слідчий підрозділ вищого рівня в межах одного органу, якому підслідне кримінальне провадження, не вправі проводити досудове розслідування відразу після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. До того ж, відповідно до вимог ст. 216 КПК вказані злочини віднесені до підслідності слідчих органів Національної поліції.
Тому висновок апеляційного суду в оскаржуваному судовому рішенні про порушення правил підслідності у кримінальному провадженні зроблений без урахування вимог закону.
Окрім того, апеляційний суд визнав недопустимими доказами протоколи результатів проведення НСРД з таких підстав:
·        протоколи НСРД були складені особою, яка не брала участі у їх проведенні, що не узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 106 КПК;
·        у протоколах не зазначено усіх осіб, які брали участь у проведенні НСРД;
·        відсутні постанови про залучення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 до участі у проведенні НСРД;
·        порушено строки складання цих протоколів.
У своїх рішеннях Верховний Суд вже неодноразово висловлював позицію щодо відсутності підстав для визнання результатів проведення НСРД недопустимими доказами з формальних підстав.
Так, у постанові Об`єднаної палати ККС від 25 вересня 2023 року в справі            № 208/2160/18 Верховний Суд вказав про відсутність підстав для визнання протоколу результатів НСРД у кримінальному провадженні недопустимим доказом у випадку його складання поза межами строку, визначеного приписами ч. 3 ст. 252 КПК.  
Також, у постанові від 10 грудня 2019 року в справі № 711/8582/16-к Верховний Суд зробив висновок щодо можливості слідчого, який здійснює досудове розслідування в кримінальному провадженні, проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, або залучати до їх проведення уповноважені оперативні підрозділи правоохоронних органів. 
Окрім того, у своїй постанові від 25 вересня 2023 року в справі № 208/2160/18 Об`єднана палата ККС Верховного Суду вказала про те, що відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи її залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону. 
З урахуванням наведеного, висновки апеляційного суду в ухвалі про недопустимості вказаних доказів не є обгрунтованими.
За правилами ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно з положеннями ч. 3 вказаної норми, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, або слідчий та дізнавач за погодженням із прокурором, зобов`язані невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого чи дізнавача про обшук, або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Судами було встановлено, що невідкладне проникнення до будинку за місцем проживання ОСОБА_13 25 квітня 2018 року було здійснено працівниками поліції у зв`язку з тим, що в ньому могли знаходитись речі та предмети, які зберегли на собі сліди вчинення злочину та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.
У цей же день слідчим був складений протокол невідкладного обшуку.
Невідкладне проведення обшуку було легалізовано ухвалою слідчого судді місцевого суду від 11 травня 2018 року, який у своєму рішенні зазначив, що  необхідність невідкладного проникнення до житла ОСОБА_13 була зумовлена потребою у відшуканні та вилученні речей і предметів, які зберегли на собі сліди вчинення злочину та містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час досудового розслідування.
Таким чином, невідкладний обшук у кримінальному провадженні був проведений у відповідності до вимог ст. 233 КПК України та легалізований слідчим суддею у встановленому законом порядку, а тому висновок апеляційного суду в своєму рішенні про недопустимість як доказу протоколу обшуку у справі не можна визнати обґрунтованим.
У своїй касаційній скарзі прокурор також зазначає, що апеляційний суд у своєму рішенні дав іншу оцінку доказам у справі вказавши про те, що в жодному протоколі, жодному відеозаписі та аудіофайлі не йдеться про пропозицію ОСОБА_6 надати та надання нею виборцю неправомірної вигоди за голосування за окремих кандидатів від політичної партії, проте у порушення вимог п. 16 ч. 1 ст. 7 та ст. 23 КПК цих доказів не дослідив.
У той же час, як убачається з матеріалів провадження та всупереч цих доводів,  апеляційний суд дослідив у судовому засіданні вказані протоколи слідчих дій, а тому відсутні підстави стверджувати про порушення цим судом такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів у справі.
Таким чином, рішення апеляційного суду про скасування обвинувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_13 та закриття кримінального провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати ухвалено цим судом з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому воно підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а справа - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід узяти до уваги наведене,  ретельно, з урахуванням наданих процесуальних можливостей, перевірити та проаналізувати доводи апеляційної скарги сторони захисту і ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу Одеського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року щодо  ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                             __________________                           _________________
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3