УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №289/1489/23 Головуючий у 1-й інст. Кириленко О. О. 
Категорія 70 Доповідач Талько О. Б. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючої судді:         Талько О.Б., 
суддів:                         Шевчук А.М., Коломієць О.С.,
за участю секретаря     Антоневської В.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу № 289/1489/23 за позовом ОСОБА_1  до ОСОБА_2  про стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, за апеляційною скаргою представника  ОСОБА_2  – адвоката Семейка Віталія Валерійовича, на рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 березня 2024 року, ухвалене під головуванням судді Кириленка О.О., 

ВСТАНОВИВ:

У липні 2023 року позивачка звернулася до суду з позовом, в якому зазначила, що рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 травня 2013 року стягнуто з ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 450 грн на кожну дитину щомісячно, починаючи з дати подання позову і до їх повноліття.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 31 березня 2021 року змінено розмір (спосіб стягнення) аліментів, які стягуються із відповідача на утримання дітей та вирішено стягувати із ОСОБА_2 на її користь аліменти на утримання малолітніх дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 1/2 частини всіх видів його доходів (заробітку) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня набрання рішенням законної сили та до досягнення найстаршою дитиною повноліття.
В порушення вимог закону, відповідач вчасно аліменти не сплачував, допустив заборгованість зі сплати аліментів, яка згідно з розрахунком, здійсненим державним виконавцем, становить 119123,22 грн.
Таким чином, просила суд стягнути з відповідача неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів за період з червня 2021 року по 04 липня 2023 року в розмірі 119123,22 грн.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 березня 2024 року позов задоволено.
Стягнуто із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 неустойку (пеню) за прострочення сплати аліментів згідно з виконавчим листом №2/289/293/21, за період з червня 2021 року по 04 липня 2023 року, в розмірі 119123 грн 22 коп.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 – адвокат Семейко В.В., посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Зокрема, зазначає, що вина відповідача у простроченні сплати аліментів відсутня. 
В матеріалах справи та виконавчого провадження відсутні докази того, що ОСОБА_2 , був обізнаний про відкриття виконавчого провадження, а відтак не мав можливості вжити заходів щодо добровільного виконання рішення суду.
Виїзд ОСОБА_2 13 серпня 2020 року за межі території України, в пункті пропуску «Загонь», та неповернення його в Україну підтверджується відповідною відміткою в паспорті відповідача.
Також 26 вересня 2020 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 укладений шлюб в Латвійській Республіці, що підтверджується свідоцтвом про укладення шлюбу, яке долучене до справи.
Задеклароване і постійне місце проживання подружжя знаходиться в АДРЕСА_1 , що підтверджується декларативним поданням та видом на проживання за кордоном, що долучені до справи.
Тому посилання у рішенні про отримання ОСОБА_2 рішення суду від 31 березня 2021 року та постанови про відкриття провадження, позовної заяви з додатками має сприйматися критично, оскільки відповідач і члени його сім`ї в АДРЕСА_2 не проживають.
Жодного поштового відправлення після виїзду 13 серпня 2020 року за кордон ОСОБА_2 не отримував. В матеріалах справи і виконавчого провадження відсутні докази того, що ОСОБА_8 , на час утворення заборгованості був обізнаний про наявність виконавчого провадження, а відтак відповідач не мав можливості вжити заходів щодо добровільного виконання рішення.
Із долучених до матеріалів справи грошових переказів від 22.05.2021 року, 26.06.2021 року, 25.10.2021 року, 20.11.2021 року, 21.12.2021 року, 22.01.2022 року, 20.04.2022 року, 30.06.2022 року, 09.08.2022 року та 20.09.2022 року дітям із м. Риги, Латвія на адресу: АДРЕСА_3 , вбачається, що відповідач не ухилявся від сплати аліментів. Він не був обізнаний з розміром заборгованості, оскільки державний виконавець не повідомив його про наявність цього боргу. Крім того, із 2022 року грошові перекази, відправлені із м. Рига через пошту в іноземній валюті, почали повертатися.
Також державний виконавець визнала, що відповідач, перебуваючи за межами України, не міг перераховувати грошові кошти в іноземній валюті, оскільки у відділі ДВС не має валютного рахунку, а про гривневий рахунок відповідач не знав.
Із матеріалів справи вбачається, що запити та відповіді на запити державного виконавця були зроблені із 28.08.2023-01.09.2023 року, після подання позову, що свідчить про неповідомлення державним виконавцем відповідача про існування відкритого виконавчого провадження.
Таким чином, вина ОСОБА_2 у простроченні сплати аліментів відсутня, оскільки останній не знав і не міг знати про існування як виконавчого листа про стягнення з нього на користь позивачки аліментів у розмірі частини заробітку, так і виконавчого провадження з приводу стягнення з нього аліментів, а тому підстав для стягнення з відповідача пені за прострочення сплати аліментів немає, а відтак у задоволенні заявлених вимог слід було відмовити.
Посилання в оскаржуваному рішенні на те, що представником відповідача 14.08.2023 року та 19.09.2023 року направлявся відзив та письмові пояснення, а значить, він був ознайомлений із позовом та додатками, не заслуговують на увагу, оскільки позовна заява та додатки в підсистемі «Електронний суд» були розміщенні після подачі скарги адвокатом Семейком В.В., що вбачається із самої підсистеми «Електронний суд».
Вказує, що у  відзиві і письмових поясненнях  він намагався довести, що 13 серпня 2020 року ОСОБА_2  виїхав на постійне місце проживання до м. Рига, Латвія, та в даній справі є присутнім іноземний елемент (самого позову ані відповідач, ані його представник не отримували).  Визначення поняття "іноземний елемент" наведено у пункті 2 частини першої статті 1 Закону України «Про міжнародне приватне право». Іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України.
Підготовка даної справи до судового розгляду має проводитися із застосуванням положень Інструкції про порядок виконання міжнародних договорів з питань надання правової допомоги в цивільних справах щодо вручення документів, отримання доказів та визнання і виконання судових рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України, Державної судової адміністрації України від 27.06.2008 року № 1092/5/54. В порядку підготовки справи до судового розгляду судом має направлятися до компетентного органу Латвійської республіки за місцем знаходження відповідача доручення про вручення судових документів та виконання окремих процесуальних дій, судових рішень.
Вважає, що суд під головуванням судді Кириленка О.О. не був безстороннім за об`єктивним критерієм, так як у цього судді була сформована думка щодо вини саме відповідача у несплаті аліментів, а не посадових осіб виконавчої служби, та було відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про залучення них у якості третіх осіб. Судом не витребувано інформацію за ч.6 ст. 187 ЦПК України, безпідставно відмовлено у задоволенні заяви про відвід, оскільки про невитребування судом інформації за ч. 6 ст. 187 ЦПК України стало відомо 27 березня 2024 року.
В судовому засіданні представник відповідача – адвокат Семейко В.В., підтримав апеляційну скаргу.
Позивачка та її представника – адвокат Осадчий А.А., не визнали доводи, викладені в апеляційній скарзі.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення осіб, які з`явились в судове засідання, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що сторони є батьками неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .
Шлюб, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , розірвано рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 травня 2013 року.
На підставі рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 травня 2013 року з відповідача стягувалися аліменти на утримання неповнолітніх дітей у розмірі по 450 грн. на кожного сина.
Рішенням Радомишльського районного суду Житомирської області від 31 березня 2021 року змінено розмір (спосіб стягнення) аліментів, які стягувалися із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 на підставі рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 травня 2013 року.
Зокрема, вирішено стягувати із відповідача на користь ОСОБА_1 аліменти на утримання малолітніх синів: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , в розмірі 1/2 частини всіх видів його доходів (заробітку) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня набрання рішенням законної сили та до досягнення найстаршою дитиною повноліття.
Постановою державного виконавця Сарненського відділу ДВС у Сарненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Львів) від 29 липня 2021 року відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа, виданого Радомишльським районним судом Житомирської області 8 липня 2021 року на підставі вказаного рішення суду.
З розрахунку заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_2 , виконаним державним виконавцем Сарненського відділу ДВС у Сарненському районі, вбачається, що станом на 20.06.2023 року заборгованість по сплаті ОСОБА_2 аліментів на користь ОСОБА_1 становить 119123,22 грн. Розрахунок зроблений за період з травня 2021 року по червень 2023 року і містить дані про часткову, періодичну сплату аліментів за вказаний період.
Вказана сума заборгованості підтверджена відповіддю Сарненського відділу ДВС у Сарненському районі Рівненської області Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції ( м. Львів) від 18 жовтня 2023 року №564434, наданої на запит суду.
Також Сарненський відділу ДВС повідомив, що протягом 2021-2023 років на їх рахунок кошти у валюті від ОСОБА_2 не надходили, оскільки у відділі немає валютного рахунку.
Судом також встановлено, що відповідач перебуває за межами України. 26 вересня 2020 року він уклав шлюб з громадянкою ОСОБА_9 . Наявний в матеріалах справи документ « Вид на проживання» містить інформацію про те, що ОСОБА_10 надано дозвіл на тимчасове проживання на території Республіки Латвія, строком до 29 березня 2024 року.
Повідомлення Управління ДМС України в Рівненській області свідчить про те, що станом на 11 липня 2023 року відповідач має на території України зареєстроване місце проживання : АДРЕСА_2 . 
Частиною 1 статті 196 СК України передбачено, що у разі виникнення заборгованості з вини особи, яка зобов`язана сплачувати аліменти за рішенням суду або за домовленістю між батьками, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі одного відсотка суми несплачених аліментів за кожен день прострочення від дня прострочення сплати аліментів до дня їх повного погашення або до дня ухвалення судом рішення про стягнення пені, але не більше 100 відсотків заборгованості.
       Відповідач зобов`язаний сплачувати аліменти, що свідчить про наявність презумпції вини платника аліментів у виникненні заборгованості з їх сплати та є підставою для застосування до нього відповідальності, передбаченої частиною першою статті 196 СК України.
Передбачена даною нормою відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати виникає лише за наявності вини цієї особи.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, материнства та стягнення аліментів» від 15 травня 2006 року №3, на платника аліментів не можна покладати передбачену ч.1 ст. 196 СК України відповідальність, якщо заборгованість виникла з незалежних від нього причин, зокрема, у зв`язку з несвоєчасною виплатою заробітної плати, затримкою або неправильним перерахуванням аліментів банками. В інших випадках стягується неустойка за весь час прострочення сплати аліментів.
Тобто відповідальність платника аліментів за прострочення їх сплати у вигляді неустойки ( пені) настає у всіх випадках, крім тих, коли існують об`єктивні причини ( несвоєчасна виплата заробітної плати, затримка або неправильний перерахунок аліментів).
Отже, у спірних правовідносинах діє принцип презумпції вини особи, яка прострочила виконання зобов`язання. На таку особу покладається тягар доведення наявності об`єктивних причин, які перешкоджали їй своєчасно сплачувати аліменти.
За правилами статті 180 СК України батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Відповідно до приписів ст.141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
Частиною 4 статті 155 СК України також передбачено, що ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.
Отже, в силу положень сімейного законодавства відповідач зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей до досягнення ними повноліття й посилання на ту обставину, що йому не було відомо про стягнення з нього аліментів у більшому розмірі на підставі рішення суду, не свідчить про відсутність підстав для покладення на нього відповідальності, передбаченої частиною першою статті 196 СК України. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на спростування факту ухилення відповідача від сплати аліментів. Оскільки суд першої інстанції не встановив, що прострочення сплати аліментів стало можливим внаслідок наявності об`єктивних причин, колегія суддів погоджується з висновком суду про задоволення позовних вимог.
Доводи представника ОСОБА_2 про те, що відповідачеві не було відомо про ухвалення Радомишльським районним судом Житомирської області рішення від 31 березня 2021 року у справі №289/182/21 є безпідставними та такими, що спростовуються змістом вказаного рішення суду, з якого вбачається, що відповідач до суду не з`явився, однак звернувся із заявою про розгляд справи за його відсутності, позовні вимоги не визнав. Отже, вказані обставини свідчать про те, що останньому було відомо про розгляд справи за позовом ОСОБА_1 про зміну способу стягнення аліментів.
Та обставина, що відповідач перебуває на території іншої держави, жодним чином не перешкоджає йому виконувати обов`язок щодо матеріального утримання своїх неповнолітніх дітей.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди розглядають будь-які справи з іноземним елементом у таких випадках, зокрема, якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 має в Україні зареєстроване місце постійного проживання та після виїзду за межі України не був знятий з реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 . Термін його тимчасового перебування на території Латвії закінчився 29 березня 2024 року.
Щодо доводів апелянта про порушення розгляду питання про відвід слід зазначити наступне.
Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 28 листопада 2023 року у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Семейка В.В. про відвід судді Мельника О.В. відмовлено. Заяву про самовідвід головуючого судді Мельника О.В. у цивільній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення пені за заборгованість по аліментам на дітей –задоволено. 
У подальшому справа перебувала у провадженні судді Кириленка О.О.
Ухвалою Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 березня 2024 року заяву представника відповідача ОСОБА_2 - адвоката Семейка В.В. про відвід судді залишено без розгляду.
Відповідно до частини третьої статті 39 ЦПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Натомість, представником відповідача заявлено відвід за спливом строку, передбаченого статтею 39 ЦПК України.
Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів із дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для визнання відводу таким, що розглянутий судом з порушенням норм процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги є безпідставними та не спростовують висновків суду.

Керуючись ст. ст. 259,268,367,374,375,381-384 ЦПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_2  – адвоката Семейка Віталія Валерійовича, залишити без задоволення, а рішення Радомишльського районного суду Житомирської області від 27 березня 2024 року, - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча Судді: