П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/9030/24 
                                                                               Головуючий у 1-й інстанції:  Нагірняк Микола Федорович 
Суддя-доповідач:  Боровицький О. А. 
27 серпня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Боровицького О. А. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Курка О. П. 
за участю:
секретаря судового засідання:  Кушнір В. В.,
представника позивача: Коваль А.Д.,
представника відповідача: Орленка О.І.   

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на ухвалу Житомирського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії та стягнення шкоди, 
В С Т А Н О В И В :
Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якому просило:
- визнати протиправною бездіяльність, яка полягає у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії для АТ "Житомиробленерго";
- зобов`язати встановити для АТ "Житомиробленерго" економічно обґрунтований тариф у відповідності до затвердженої постановою НКРЕКП від 09.12.2023року №2328 структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2024рік;
- стягнути 247409000,00грн. без ПДВ у рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих протиправною бездіяльністю Відповідача за не встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії за період з 01.01.2024року по 30.06.2024року.
В процесі розгляду справи представником позивача заявлено клопотання про призначення судово-економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:
- чи є економічно обґрунтованими тарифи, встановлені НКРЕКП на період з 01.01.2024року по 31.03.2024року згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328 для АТ "Житомиробленерго" (оператора системи розподілу) у відповідності до затвердженої "Структури" тарифів" на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до цієї ж постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328;
- чи є економічно обґрунтованими тарифи, встановлені НКРЕКП на період з 01.04.2024року по 30.06.2024року згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328 для АТ "Житомиробленерго" (оператора системи розподілу) у відповідності до затвердженої "Структури" тарифів" на послуги з розподілу електричної енергії, що є додатком до цієї ж постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328;
- чи є економічно обґрунтованою "Структура тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання АТ "Житомиробленерго на 2024рік", що є додатком до цієї ж постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328?
- чи завдані збитки (шкода) АТ "Житомиробленерго" в результаті встановлення в період з 01.01.2024року по 30.06.2024року згідно постанови НКРЕКП від 09.12.2023року №2328 для АТ "Житомиробленерго" (оператора системи розподілу) тарифів на послуги з розподілу електричної енергії для споживачів та операторів установок зберігання енергії, якщо так - то який їх розмір .
Проведення судово-економічної експертиз доручити Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 28.06.2024 клопотання Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про призначення судово-економічної експертизи у справі №240/9030/24. задоволено частково.
Не погоджуючись з судовим рішенням (ухвалою), відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та відмовити АТ "Житомиробленерго" у задоволенні клопотання про призначенні експертизи, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.
Також, апелянт зазначив, що вирішення питання обґрунтованості дій НКРЕКП повинно вирішуватись виключно адміністративним судом на підставі норм адміністративного судочинства та не може бути предметом судово–економічної експертизи. Питання зазначені в клопотанні про проведення експертизи мають суто правову природу та не потребують спеціальних знань, а тому їх вирішення віднесено до компетенції суду
Представник позивача в судовому засіданні заперечив щодо доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача (апелянта), підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд задовольнити її з підстав, викладених в ній, ухвалу суду першої інстанції скасувати та відмовити у задоволенні клопотання щодо проведення судово-економічної експертизи.
Заслухавши, суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а ухвалу суду першої інстанції - скасувати.
Приймаючи оскаржувану ухвалу суд першої інстанції виходив з того, що обґрунтовуючи свій позов, позивач зазначає, що внаслідок протиправної бездіяльності НКРЕКП, яка виразилася в не встановленні економічно обґрунтованих тарифів за розподіл електричної енергії з йому заподіяно шкоду у розмірі 247409000,00 грн.
Отже, розмір ймовірної заподіяної позивачу шкоди є предметом доказування у цій справі і не надання йому оцінки призведене до прийняття необґрунтованого рішення, у разі визнання бездіяльності НКРЕКП, протиправною.
Крім цього, не призначення такої експертизи може породити у сторін сумнів щодо безсторонності суду у справі, оскільки процесуальна діяльність суду має бути логічною, а логіка говорить про те, що не призначення експертизи свідчить насамперед про потенційну відмову у задоволенні цього позову. Тоді як її призначення свідчить про те, що суд перевіряє усе і допускає різноманітні варіанти вирішення спору.
Також, проаналізувавши зміст поставлених позивачем на експертизу запитань, суд першої інстанції вважає, що вони не носять суто правову природу, а стосуються математичних розрахунків, пов`язаних з визначенням розміру шкоди, якщо така була заподіяно позивачеві внаслідок протиправної бездіяльності НКРЕКП.
Враховуючи обсяг та потребу у спеціальних знаннях в сфері економіки, бухгалтерського обліку, суд першої інстанції вважає за необхідним призначити у цій справі судово-економічну експертизу, що забезпечить безсторонність суду, об`єктивність, раціональність та повноту при оцінці предмету доказування, яким є шкода, яка на думку позивача йому заподіяна відповідачем.
Суд першої інстанції зазначив, що у відповідності до частини 3 статті 102 КАС України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Як вбачається із поданого клопотання, представник позивача просить проведення судово-економічної експертизи доручити експертам Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, тоді як відповідач щодо цього заперечує та, у разі призначення експертизи, просить її доручити Дніпропетровському науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.
Обґрунтовуючи вибір експертної установи, представник позивача пояснив, що це обумовлено її найменшим завантаженням серед інших експертних установ, тоді як представник відповідача пояснив, що не може навести будь-яких об`єктивних чинників недовіри до цієї експертної установи.
З таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що за доцільне слід доручити проведення судово-економічної експертизи Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (місцезнаходження: вул. Червоного Хреста, буд. 16, м. Луцьк, Волинської області, 43001, код ЄДРПОУ 26207431).
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ст.102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.
Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.
Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Як передбачено п.127 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» економічна експертиза включає дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій, дослідження документів фінансово-кредитних операцій.
Згідно з ст.103 КАС України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу.
Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).
У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій.
В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.
Відповідно до ч.1-3 ст.106 КАС України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться на замовлення учасника справи.
Якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.
Експерт повинен забезпечити збереження об`єкта експертизи.
Як передбачено ч.1-3 ст.105 КАС України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.
Експерт не має права з власної ініціативи збирати матеріали для проведення експертизи, розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв`язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду та учасника справи, на замовлення якого проводилася експертиза, про її результати.
Призначений судом експерт не має права спілкуватися з учасниками судового процесу поза межами судового засідання, крім випадків вчинення інших дій, безпосередньо пов`язаних із проведенням експертизи.
При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, визначеними цим Кодексом для витребування доказів.
Згідно з ч.1-6 ст.68 КАС України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.
Експерт може призначатися судом або залучатися учасником справи.
Експерт зобов`язаний дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.
Експерт зобов`язаний з`явитися до суду за викликом суду та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи. За відсутності заперечень учасників справи експерт може брати участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі.
Експерт має право:
1) ознайомлюватися з матеріалами справи;
2) заявляти клопотання про надання йому додаткових матеріалів і зразків, якщо експертиза призначена судом;
3) викладати у висновку експерта виявлені в ході проведення експертизи факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання;
4) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об`єктів дослідження;
5) для цілей проведення експертизи заявляти клопотання про опитування учасників справи та свідків;
6) користуватися іншими правами, що надані Законом України "Про судову експертизу".
Колегія суддів звертає увагу на те, що однією з особливостей адміністративного судочинства, яке відрізняє його від цивільного чи господарського судочинства, є принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи, який відображений у ч.4 ст.9 КАС України і полягає в тому, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справи, у тому числі виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Враховуючи вказане, колегія суддів дійшла висновку, що суд може призначити судову експертизу у випадку об`єктивної неможливості встановлення обставин, що мають значення для справи, без проведення відповідного експертного дослідження, яке здійснює особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин.
З матеріалів справи слідує, що предметом даного позову є визнаня протиправною бездіяльність, яка полягає у неприйнятті рішення про встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії для АТ "Житомиробленерго" та зобов`язаня встановити для АТ "Житомиробленерго" економічно обґрунтований тариф у відповідності до затвердженої постановою НКРЕКП від 09.12.2023 року №2328 структури тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання на 2024рік. Також, стягнення 247409000,00грн. без ПДВ у рахунок відшкодування шкоди (збитків), завданих протиправною бездіяльністю Відповідача за не встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл електричної енергії за період з 01.01.2024 року по 30.06.2024 року
Колегія суддів зазначає, що заявником не надано жодних доказів, які б підтверджували, що обставини, з приводу яких між сторонами виник спір, не можуть бути встановлені без проведення судової експертизи.
З урахуванням обсягу заявлених позовних вимог, позивачем не було обґрунтовано наявності підстав для призначення експертизи та не зазначено яким чином висновки експерта можуть вплинути на вирішення цієї справи по суті, також позивачем не надано належних та допустимих доказів того, що для встановлення усіх обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких неможливо встановити відповідні обставини.
Крім того, колегія суддів зазначає, що питання заявлені позивачем та визначенні судом першої інстанції, до експерта, фактично не просять провести економічний та/або математичний розрахунок, а передбачають дати відповіді на питання, які фактично є предметом позову і не потребують розрахунку (чи обґрунтовується документально загальні витрати, чи завдана шкода (збитки) за 2023 рік, чи є економічно обґрунтованими тарифи встановлені НКРЕКП у 2023 році?.
Таким чином, аналізуючи наведені вище правові норми, враховуючи предмет та підстави заявленого адміністративного позову, колегія суддів вважає, що підстави для призначення та проведення судово-економічної експертизи у даній справі відсутні, оскільки зазначені питання, які не передбачають економічний розрахунок, доводи заявника в призмі визначених питань не є обґрунтованими для призначення економічної експертизи.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення;
Згідно з ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, у зв`язку з порушенням судом норм матеріального і процесуального права, оскільки висновки викладені у ухвалі суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким в задоволенні клопотання про призначення експертизи слід відмовити.  
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 червня 2024 року скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про призначення судово-економічної експертизи.  

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст. 328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 серпня 2024 року 

Головуючий	 	 	Боровицький О. А.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Шидловський В.Б.    Курко О. П.