П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 вересня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/28471/23	

  Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.
Місце та час укладення судового рішення «--:--»,  м. Одеса
Повний текст судового рішення складений 11.12.2023р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області, товариства з обмеженою відповідальність «Промислова компанія «Пожмашина»», на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі за позовом Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправною та скасування вимоги, -
В С Т А Н О В И В:
18.10.2023р Головне управління державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (надалі – ГУ ДСНС України в Одеській області) звернулося до суду з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання дій протиправними при складанні пунктів 1,2 вимоги від 15.09.2023 №152104-14/797-2023 «Вимога про усунення виявлених порушень»;
скасування пунктів: 1 вимоги щодо проведення роботи по відшкодуванню заподіяних втрат коштів резервного фонду державного бюджету внаслідок виплати додаткової премії працівникам ГУ ДСНС в Одеській області (фінансової частини, юридичного відділу, водіям транспортних засобів, обслуговуючому персоналу, тощо), які безпосередньо не залучалися до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів в районах ведення бойових дій, на суму 13743120,03грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування, розглянути питання щодо відшкодування безпідставно відрахованих коштів з винної особи відповідно до норм  статей 130-136 КЗпПУ;
2 вимоги щодо забезпечення відшкодування відповідно до статей 216-222 Господарського кодексу України втрат Головного управління, заподіяних завищенням вартості товарів оборонного призначення, внаслідок включення до її вартості сум прибутку, у сумі 3596397,54грн., зокрема, вжити заходів щодо повернення юридичними особами коштів на поточний банківський рахунок Головного управління, а саме ПП «Атемлюфт-Газ Техніка» по договорам від 29.08.2022 року №140 на суму 82500грн., від 29.08.2022 року №141 на суму 1815750,95грн.; ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» по договору від 05.09.2022 року на суму 1138692грн.; ТОВ «ДС Технологія для життя» по договорам від 29.08.2022 року №2022/092 на суму 229317,66грн., від 29.08.2022 року №2022/088 на суму 304904,93грн.; ТОВ «Променергообладнання»  по договору від 13.12.2022 року №232 на суму 25232грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що при проведенні ревізії відповідачем не враховано норми чинного законодавства. Позивач не є головним розпорядником бюджетних коштів, або суб`єктом звітування в порядку, визначеному п.2 розпоряджень КМУ №№341-р, 442-р, п.2 Постанови КМУ №175, а являється лише отримувачем коштів від відповідного виконавця бюджетної програми. На момент проведення виплат працівникам служби з надзвичайних ситуацій управління керувалося відповідними наказами ГУ ДСНС України в Одеській області, які є чинними та підлягали обов`язковому виконанню. Крім того, підпунктом 1 пункту КМУ №335 від 20.03.2022 зазначено про обов`язковість врахування виконавцем державного контракту (договору) під час здійснення розрахунку ціни всіх податків та зборів, загальновиробничих адміністративних, операційних та інших витрат виконавця, пов`язаних з виготовленням товарів, виконання робіт та надання послуг. В свою чергу зазначений нормативний акт не містить прямої вказівки або заборони щодо не включення до статті витрат виконавця «суми прибутку» або обмеження складових калькуляції. Окрім того, згідно з вимогами зазначеної Постанови, відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе саме виконавець державного контракту (договору), а не замовник яким виступає ГУ ДСНС України у Одеській області. Оскаржувана вимога, як індивідуально-правовий акт, який в силу закону обов`язковий до виконання підконтрольною установою, винесена з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованою.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.12.2023р. в задоволенні позову відмовлено, оскільки оскаржувана вимога відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складена з урахуванням усіх обставин, що мають значення для її прийняття, та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Так, список працівників щодо їх заохочення грошовими преміями за рахунок коштів резервного фонду формувався безпосередньо працівниками ДСНС без врахування інформації щодо безпосередньої участі їх у гасінні пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів в районах ведення бойових дій. Позивачем витрачалися кошти резервного фонду державного бюджету внаслідок виплати додаткової премії працівникам ДСНС, що не передбачено нормами чинного законодавства. Разом з тим, на період дії правового режиму воєнного стану державний замовник (служба державного замовника) при укладанні державних контрактів (договорів) без застосування видів (процедур) закупівель, визначених Законом України «Про оборонні закупівлі» №808 від 17.07.2020р., та виконавці таких контрактів (договорів) при формуванні калькуляції витрат враховують до ціни товарів (робіт, послуг) лише витрати, податки і збори виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг, як це визначено вимогами підпункту 1 пункту 1 Постанови №335.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, позивач та ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»» подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Апелянти зазначають, що при проведенні ревізії відповідачем не враховано норми чинного законодавства, а тому оскаржувана вимога є протиправною. Суд першої інстанції безпідставно не врахував, що преміювання працівників здійснювалось з урахуванням листів від ДСНС України до ГУ ДСНС України у Одеській області щодо надання пропозицій преміювання працівників ГУ ДСНС України у Одеській області, які виконували обов`язки безпосередньо в районах ведення бойових дій, а також на територіях, які зазнали обстрілів з метою підвищення соціального захисту. Вказує, що центральний орган виконавчої влади (ДСНС України) протягом квітня-жовтня 2022 року не заперечував про преміювання відповідної категорії осіб, а отже презюмував про законність здійснення додаткової винагороди окремим категоріям працівників згідно вимог законодавства, водночас Держаудитслужба, здійснюючи ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ГУ ДСНС України у Одеській області протиправно вказує про порушення вимог законодавства та незаконного використання коштів резервного фонду.
При цьому, постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану» від 20.03.2022 року №335 (далі  Постанова №335) визначено про обов`язковість врахування виконавцем державного контракту (договору) під час здійснення розрахунку ціни всіх податків та зборів, загальновиробничих, адміністративних, операційних та інших витрат виконавця, пов`язаних з виготовленням товарів, виконання робіт та надання послуг. В свою чергу зазначений нормативний акт не містить прямої вказівки або заборони щодо не включення до статті витрат виконавця суми прибутку або обмеження складових калькуляції. Окрім того, згідно вимог вищезазначеної Постанови №335, відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе саме виконавець державного контракту (договору), а не замовник яким виступає ДСНС. Спірні пункти вимоги, як індивідуально-правовий акт, в силу закону обов`язкові до виконання підконтрольною установою, прийняті з порушенням вимог закону щодо її змісту, оскільки є неконкретизованими щодо способу, у який слід усунути порушення. Договори про закупівлю товарів за державні кошти є виконані сторонами у повному обсязі та припинили свою дію шляхом їх належного виконання. Також, ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» не є виконавцем державних контрактів (договорів) в розумінні  Закону України «Про державні закупівлі», а формування ціни за вказаними договорами має відбуватись за загальними приписами  ГК України, ЦК України,  Закону України «Про ціни та ціноутворення»  та інших нормативно  правових актів. Пп.1 п.1 Постанови №335 не містить прямої вказівки або заборони щодо не включення до калькуляції витрат виконавця прибутку або обмеження складових калькуляції.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів  вважає, що скарга позивача підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої встановлено, що відповідно до пункт 3.1.2.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року та на підставі направлень виданих начальником управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, ревізійною групою проведена ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області за період з 01.01.2021 по 31.03.2023.
На підставі акту ревізії від 24.08.2023 №152104-24/02 на адресу позивача була направлена вимога про усунення виявлених порушень від 15.09.2023 №152104-14/797-2023 у якій, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вимагає усунути порушення, виявлені ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності позивача.
Вказаною вимогою на підставі п.1 ч.1 ст.8, п.7 ст.10, ч.2 ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», абзацу 2 підпункту 7 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, пунктів 46, 49, 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області вимагає:
1. Провести роботу щодо відшкодування заподіяних втрат коштів резервного фонду державного бюджету внаслідок виплати додаткової премії працівникам ГУ ДСНС в Одеській області (фінансової частини, юридичного відділу, водіям транспортних засобів, обслуговуючому персоналу, тощо), які безпосередньо не залучалися до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів в районах ведення бойових дій, на суму 13743120,03грн. У разі неможливості забезпечення відшкодування, розглянути питання щодо відшкодування безпідставно відрахованих коштів з винної особи відповідно до норм  статей 130-136 КЗпПУ;
2. Забезпечити відшкодування відповідно до норм  статей 216-222 Господарського кодексу України  втрат Головного управління, заподіяних внаслідок завищення вартості товарів оборонного призначення, внаслідок включення до її вартості сум прибутку, у сумі 3596  397,54грн, з яких: за рахунок коштів резервного фонду 2764  660,95грн, зокрема, вжити заходів щодо повернення юридичними особами коштів на поточний банківський рахунок Головного управління, а саме: ПП «Атемлюфт-Газ Техніка»; ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина»; ТОВ «ДС Технологія для життя»; ТОВ «Променергообладнання».
У разі відмови зазначеними суб`єктами господарювання повернути кошти в добровільному порядку забезпечити проведення претензійно-позовної роботи відповідно до статей 20,  610,  611,  618,  623 Цивільного кодексу України та статей 218, 219, 222-226, 229 Господарського кодексу України.
Не погоджуючись з пунктами 1-2 зазначеної вимоги позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення позову виходячи з наступного
За приписами  статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ  (далі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до положень ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо) та при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Згідно з п. 16 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого  постановою КМУ від 20.04.2006 №550  (Порядок №550), ревізія проводиться шляхом: документальної перевірки, що передбачає встановлення відповідності законодавству установчих, фінансових, бухгалтерських (первинних і зведених) документів, статистичної, фінансової та бюджетної звітності, господарських договорів, розпорядчих та інших документів об`єкта контролю, пов`язаних із плануванням і провадженням фінансово-господарської діяльності, веденням бухгалтерського обліку, складенням фінансової звітності (далі - документи об`єкта контролю). Надання документів об`єкта контролю посадовим особам органу державного фінансового контролю забезпечується керівником об`єкта контролю чи його заступником у строк, який зазначається посадовими особами органу державного фінансового контролю у вимозі про надання документів та встановлюється з урахуванням запитуваного обсягу таких документів.
Відповідно до п.7 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
01.03.2022 КМУ прийнято «Тимчасовий порядок виділення та використання коштів з резервного фонду бюджету в умовах воєнного стану», який діяв до 07.01.2023. Відповідно до вказаного Порядку, в умовах воєнного стану виділення коштів з резервного фонду бюджету здійснюється за рішенням відповідно КМУ, місцевої державної чи військової адміністрації, виконавчого органу відповідної ради, у якому визначаються, окрім іншого, напрям використання коштів з резервного фонду бюджету.
Відповідно до частини першої  статті 13 Бюджетного кодексу України  бюджет може складатися із загального та спеціального фондів.
Згідно з ч.5  ст.13 Бюджетного кодексу України  розподіл бюджету на загальний та спеціальний фонди, їх складові частини визначаються виключно цим Кодексом та законом про Державний бюджет України.
Згідно з частиною першою  статті 24 БК України  резервний фонд бюджету формується для здійснення непередбачених видатків, що не мають постійного характеру і не могли бути передбачені під час складання проекту бюджету. Порядок використання коштів з резервного фонду бюджету визначається КМУ.
Абзацом першим частини другої  статті 24 БК України  встановлено, що рішення про виділення коштів з резервного фонду бюджету приймаються відповідно КМУ, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями, виконавчими органами місцевого самоврядування.
Згідно  ст.1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого  Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан, строк дії якого відповідними Указами Президента України продовжувався та діє на час розгляду справи.
У перевіряємий період порядок використання коштів з резервного фонду визначався  Постановою КМУ від 01.03.2022 №175 «Тимчасовий порядок виділення та використання коштів з резервного фонду бюджету в умовах воєнного стану».
Підпунктом 1 п.2 Постанови №175 установлено, що в умовах воєнного стану виділення коштів з резервного фонду бюджету здійснюється за рішенням відповідно КМУ, місцевої державної адміністрації, військової адміністрації, виконавчого органу відповідної ради, у якому визначаються: головний розпорядник бюджетних коштів, якому виділяються кошти з резервного фонду бюджету;  напрям використання коштів з резервного фонду бюджету; обсяг коштів, що виділяються з резервного фонду бюджету; код програмної класифікації видатків та кредитування бюджету відповідно до напряму використання коштів резервного фонду бюджету та інші умови (щодо виділення, використання, ведення обліку, звітності) у разі необхідності. Структура кодування програмної класифікації видатків та кредитування державного бюджету для бюджетних програм, видатки або кредитування за якими здійснюються за рахунок резервного фонду, для яких п`ятим знаком визначається цифра 7, може не застосовуватися.
Отже, напрями використання коштів з резервного фонду Державного бюджету України визначались у відповідному рішенні КМУ.
Згідно абз.3 п.5 розпорядження КМУ від 29.04.2022 №341-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету»  Міністерству внутрішніх справ виділено 28102234,7тис.грн., у тому числі Державній службі з надзвичайних ситуацій за програмою 1006280 «Забезпечення діяльності сил цивільного захисту» 1293908,4тис.грн., з них 1173908,4тис.грн. для здійснення виплати додаткової винагороди особам рядового і начальницького складу цивільного захисту та оплати праці окремим категоріям працівників, які в районах ведення бойових дій безпосередньо залучаються до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів; 120000тис.грн. для виплати одноразової грошової допомоги у зв`язку із загибеллю (смертю) осіб рядового і начальницького складу цивільного захисту.
Відповідно до абз.3 п.5  розпорядження КМУ від 03.06.2022 №442-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету»  Міністерству внутрішніх справ виділено 34382852,6тис.грн., у тому числі Державній службі з надзвичайних ситуацій за програмою 1006280 «Забезпечення діяльності сил цивільного захисту» 2483073,5тис.грн., з них 2208531,5тис.грн. для здійснення виплати додаткової винагороди та грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу цивільного захисту, а також оплати праці окремим категоріям працівників, які в районах ведення бойових дій безпосередньо залучаються до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів; 274542тис.грн. для матеріально-технічного забезпечення.
Відтак, одним з напрямів використання коштів з резервного фонду Державного бюджету України розпорядженням КМУ №341-р і розпорядженням КМУ №442-р за бюджетною програмою 1006280 «Забезпечення діяльності сил цивільного захисту» визначено здійснення оплати праці окремим категоріям працівників, які в районах ведення бойових дій безпосередньо залучаються до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів.
Перелік інших невідкладних робіт вказаними розпорядженнями не встановлений.
Тобто, оплата праці за рахунок коштів з резервного фонду Державного бюджету України відповідно до вказаних розпоряджень КМУ могла бути проведена працівникам, оплата праці яких здійснюється за бюджетною програмою 1006280 «Забезпечення діяльності сил цивільного захисту», за умови, що ці працівники: 1) працювали у період, за який здійснюється виплата заробітної плати, в районах ведення бойових дій; 2) вони залучались до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів.
Наказом Міністерства фінансів України від 14.12.2001 №574 затверджено Інструкцію про статус відповідальних виконавців бюджетних програм та особливості їх участі у бюджетному процесі.
Головним розпорядником бюджетної програми 1006280 у 2021-2022 роках визначено Міністерство внутрішніх справ України. Відповідальний виконавець визначається головним розпорядником за погодженням з Мінфіном.
Відповідальним виконавцем бюджетної програми 1006280 у 2021-2022 роках визначено Державну службу України з надзвичайних ситуацій. ДСНС України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки, діяльності аварійно-рятувальних служб, а також гідрометеорологічної діяльності.
Відповідно до поданих позивачем пропозицій щодо додаткового преміювання працівників, від ДСНС України були отримані дозволи.
Для здійснення виплати додаткового преміювання ДСНС України (як відповідальний виконавець бюджетних програм) щомісячно здійснювала розподіл кошторисних призначень резервного фонду для підпорядкованих підрозділів за своєю мережею, в тому числі для Головного управління ДСНС України у Одеській області. Кошти на зазначені цілі до ГУ ДСНС України у Одеській області надходили з приміткою із зазначенням відповідного розпорядження.
Видатки на утримання позивача, у тому числі на заробітну плату, здійснювалися за бюджетною програмою Державного бюджету України 1006280 «Забезпечення діяльності служб цивільного захисту».
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що ГУ ДСНС у Одеській області не є безпосереднім розпорядником коштів, яким є ДСНС України, і преміювання працівників, які не були залучені безпосередньо до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт в районах ведення бойових дій, здійснювалося з урахуванням листів від ДСНС України до ГУ ДСНС щодо надання пропозицій преміювання працівників ГУ ДСНС, які виконували обов`язки безпосередньо в районах ведення бойових дій, а також на територіях, які зазнали обстрілів, з метою підвищення соціального захисту. Всі преміювання працівників ГУ ДСНС, які забезпечували роботу установи, але безпосередньо не брали участі у гасіння пожеж, погоджувалися з розпорядником бюджетних коштів - Державною службою з надзвичайних ситуацій, яка і перераховувала кошти на вказані цілі позивачу.
З наведеного слідує, що позивач правомірно преміював своїх працівників, тобто, висновок відповідача щодо незаконного використання позивачем коштів з резервного фонду на преміювання працівників є необґрунтованим.
Водночас, вимога органу державного фінансового контролю приймається з метою корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства шляхом усунення порушень законодавства, виявлених під час ревізії.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі для усунення порушень.
При цьому, у спірній вимозі орган державного фінансового контролю не зазначив спосіб, у який підлягають відновленню та до якої відповідальності притягненню винні особи, не вказано які саме заходи позивач має вчинити для відшкодування втрат матеріальних ресурсів, заподіяних внаслідок порушення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що  вимога відповідача щодо усунення порушень законодавства, в якій останній вимагає у позивача вжити заходів щодо усунення порушення за фактом незаконного використання коштів резервного фонду державного бюджету у сумі 13743120,03грн. є протиправною та підлягає скасуванню.
Разом з тим, Закон України «Про оборонні закупівлі»  (далі  Закон №808-IX) визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель.
Метою цього Закону є визначення правових засад для забезпечення матеріально-технічних і наукових потреб сектору безпеки і оборони держави шляхом ефективного та прозорого здійснення оборонних закупівель із дотриманням заходів захисту національних інтересів, створення конкурентного середовища, запобігання корупції у сфері оборонних закупівель, розвитку добросовісної конкуренції, а також ефективного та прозорого планування, реалізації і контролю за здійсненням оборонних закупівель.
За правилами  статті 1 Закону №808-IX  неконкурентна процедура закупівлі - процедура, що має винятковий характер через специфіку та/або умови предмета закупівлі, що не дають змоги провести будь-яку іншу конкурентну закупівлю.
Як передбачено статтею 16 Закону №808-IX придбання державними замовниками товарів, робіт і послуг може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких закупівель: 1) закрита закупівля: переговори; поетапні переговори; 2) торги з обмеженою участю; 3) спрощені торги із застосуванням електронної системи закупівель.
Оборонні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану здійснюються державним замовником у порядку та на умовах, визначених  розділом IV цього Закону.
Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану передбачені  статтею 30 Закону №808-IX, відповідно до якої особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених цієї статтею.
При цьому,  стаття 19 Закону №808-IX передбачає державне регулювання очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за оборонними закупівлями під час застосування неконкурентної процедури закупівлі.
20.03.2022 року Кабінет Міністрів України прийняв Постанову №335, п.1 якої встановлено, що на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору).
При цьому, під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Під час розрахунку та встановлення цін положення щодо визначення ціни на основі розрахунково-калькуляційних матеріалів, встановлені  Порядком формування та коригування очікуваної вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення, закупівля яких здійснюється за неконкурентною процедурою, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2021 р. № 309  (Офіційний вісник України, 2021 р., № 30, ст. 1737), та умови договорів, укладених відповідно до цього Порядку, не застосовуються.
Відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
Таким чином, законодавством передбачено, що з 22.03.2022 року під час розрахунку договірної ціни (ціни) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України прибуток не враховується.
Особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану (далі - Особливості) затверджені  Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 року №1275 «Про затвердження особливостей здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» затверджено, відповідно до п.8 яких, державні замовники здійснюють закупівлі товарів (крім товарів, визначених у додатку до цих особливостей), робіт і послуг без застосування видів (процедур) закупівель/спрощених закупівель, визначених Законами України «Про оборонні закупівлі»  та «Про публічні закупівлі».
Державні контракти (договори) укладаються державними замовниками з урахуванням положень  постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 року №335  «Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану».
Відтак, на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору).
Під час розрахунку ціни встановлено вичерпний перелік складових, що враховується до калькуляції вартості товарів, а саме: всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Водночас, постанови №363 та №309 регламентують виключно здійснення закупівель або за закритими закупівлями, або здійснення таких закупівель за неконкуретною процедурою, однак у спірних правовідносинах мало місце здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану, до яких повинні застосовуватись норми Постанови КМУ №335.
Крім цього, Постановою №169 (в редакції чинній на момент укладення позивачем договорів з постачальниками) передбачено, що в умовах воєнного стану: замовники, визначені  частиною дев`ятою статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» державні замовники у сфері оборони здійснюють публічні/оборонні закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених  Законами України  «Про публічні закупівлі» та  «Про оборонні закупівлі».
Відтак, позивач, як державний замовник, в умовах воєнного стану, у періоді, який перевірявся, не укладав державні контракти (контракти, договори) за результатами проведення закупівель, визначених  Законом №808-IX.
Таким чином, на період дії правового режиму воєнного стану позивачу, як державному замовнику, при укладанні спірних державних контрактів (договорів) без застосування видів (процедур) закупівель, визначених Законом №808-IX, та виконавцям таких контрактів (договорів) при формуванні калькуляції витрат слід враховувати до ціни товарів (робіт, послуг) лише витрати, податки і збори виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг, як це визначено вимогами пп.1 п.1 Постанови №335, прибуток до калькуляції витрат не включається.
Аналізуючи наведені норми чинного законодавства та обставини справи, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що внаслідок включення постачальниками у розрахунок калькуляції ціни товару оборонного призначення сум прибутку порушено вимоги пп.1 п.1 Постанови №335, внаслідок чого зайво сплачено постачальникам коштів загального фонду державного бюджету.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду попередньої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправною та скасування п.2  вимоги.
Слід зазначити, що 16.03.2024 року набрав чинності  Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про оборонні закупівлі» щодо удосконалення правового регулювання ціноутворення в оборонних закупівлях під час дії правового режиму воєнного стану» від 22.02.2024 року №3589-IX.
Законом від 22.02.2024 року №3589-ІХ, вносяться зміни до  Закону України «Про оборонні закупівлі», наступного змісту: Статтю 30 після частини другої доповнено новою частиною такого змісту: «Особливості формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану: у складі ціни державного контракту (договору) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони враховуються витрати, зокрема податки, збори та інші передбачені законодавством обов`язкові платежі, і прибуток виконавця;
у разі якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівень прибутку (граничний рівень прибутку), встановлений Кабінетом Міністрів України на момент укладення відповідного державного контракту (договору);
у разі невстановлення Кабінетом Міністрів України рівня прибутку (граничного рівня прибутку), визначеного цією частиною, ціна товарів, робіт і послуг визначається державним контрактом (договором), що укладається за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, відповідно до пропозиції виконавця з урахуванням прибутку такого виконавця.».
Розділ XI «Прикінцеві та перехідні положення» доповнено пунктом 81 такого змісту:
« 8-1. Положення частини третьої  статті 30 цього Закону  застосовуються до державних контрактів (договорів) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України, які укладені за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, та/або виконувалися (виконуються) під час дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного  Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102IX».
Згідно із Прикінцевими положеннями  Закону від 22.02.2024 року №3589-ІХ  міністерства та інші центральні органи виконавчої влади повинні забезпечити приведення нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.
Внаслідок чого, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проінформувало ГУ ДСНС у Одеській області про те, що п.2 спірної вимоги не підлягає виконанню.
З огляду на викладене, суд першої інстанції, в частині, неповно з`ясував обставини справи та ухвалив судове рішення без дотримання норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України судове рішення підлягає частковому скасуванню.
Судові витрати розподіляються відповідно до ст.139 КАС України, якою передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст.139, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальність «Промислова компанія «Пожмашина»» залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області задовольнити частково, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року скасувати в частині відмови у задоволенні позову про скасування пункту 1 вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.09.2023 №152104-14/797-2023 «Вимога про усунення виявлених порушень» щодо проведення роботи по відшкодуванню заподіяних втрат коштів резервного фонду державного бюджету внаслідок виплати додаткової премії працівникам ГУ ДСНС в Одеській області (фінансової частини, юридичного відділу, водіям транспортних засобів, обслуговуючому персоналу, тощо), які безпосередньо не залучалися до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів в районах ведення бойових дій, на суму 13743120,03грн.
Ухвалити у цій частині постанову, якою визнати протиправним та скасувати пункт 1 вимоги Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 15.09.2023 №152104-14/797-2023 «Вимога про усунення виявлених порушень» щодо проведення роботи по відшкодуванню заподіяних втрат коштів резервного фонду державного бюджету внаслідок виплати додаткової премії працівникам ГУ ДСНС в Одеській області (фінансової частини, юридичного відділу, водіям транспортних засобів, обслуговуючому персоналу, тощо), які безпосередньо не залучалися до гасіння пожеж, аварійно-рятувальних та інших невідкладних робіт, знешкодження вибухонебезпечних предметів в районах ведення бойових дій, на суму 13743120,03грн.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року залишити без змін.
Стягнути з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на користь Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області судовий збір в розмірі 6710 (шість тисяч сімсот десять) грн.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач 		А.В. Крусян	
Судді	  	О.В. Єщенко    О.В. Яковлєв