КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
03110, м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

 

Єдиний унікальний номер справи № 757/9916/21                                    Головуючий у суді першої інстанції - Остапчук Т.В.
Номер провадження № 22-ц/824/7170/2024                                      Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 липня 2024 року                                                                                          м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого судді: Яворського М.А.,
суддів:                      Кашперської Т.Ц., Фінагеєва В.О.,
за участю секретаря  - Сукач О.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Чижик Андрій Павлович, приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Ольга Вікторівна про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2021 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом до  ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, який мотивував тим, що оскаржуваним виконавчим написом запропоновано звернути стягнення на квартиру АДРЕСА_1 , що належить йому на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу від 11 липня 2007 року, в якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №014/9408/7728 від 11 липня 2007 року, укладеним між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ним, ОСОБА_2 . 
Позивач вважав, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено із порушенням процедури, а вимоги за ним є необґрунтованими, внаслідок чого він повинен бути скасований.
Звертав увагу суду, що він не є власником квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а належне йому житло знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 й не є предметом іпотеки.
Так, рішенням Печерського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року у справі №757/16806/16 усунуто перешкоди у розпорядженні квартирою за адресою: АДРЕСА_2 шляхом виключення відомостей про обтяження із Державного реєстру іпотек за №285363, внесених 05 червня 2009 року, а також шляхом виключення відомостей №5285329, внесених 11 липня 2007 року про обтяження з Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна.
Тож вказаним рішенням підтверджується, що належна йому квартира АДРЕСА_1 не є предметом іпотеки.
Позивач ОСОБА_2 також посилався на те, що безспірність заборгованості не була підтверджена, а відтак, нотаріус не міг перевірити документи, за якими стягнення заборгованості може провадитись у безспірному порядку, що є окремою підставою для скасування оскаржуваного виконавчого напису. 
У позові ОСОБА_2 просив визнати виконавчий напис, вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко О.В., зареєстрований в реєстрі за №1321 - таким, що не підлягає виконанню. Судові витрати покласти на відповідача.
Заочним рішенням Печерського районного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено.
Визнано виконавчий напис, що вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко О.В., зареєстрований в реєстрі за №1321 - таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто із ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплачених сум судового збору за подання позовної заяви та заяви про забезпечення позову в сумі 1 362 грн.
В подальшому, у травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд заочного рішення, яку мотивував тим, що він про розгляд справи повідомленим не був, судових повісток не отримував, про наявність заочного рішення дізнався 19 травня 2023 року з ЄДРСР.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 27 вересня 2023 року    заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення було задоволено, заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року скасовано та призначено справу до розгляду. 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року позов ОСОБА_2 задоволено.
Визнано виконавчий напис, що вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом КМНО Шевченко О.В., зареєстрований в реєстрі за №1321 - таким, що не підлягає виконанню.
Стягнуто із ОСОБА_1 судові витрати у вигляді сплачених сум судового збору за подання позовної заяви та заяви про забезпечення позову в сумі 1 362 грн.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що задовольняючи позовні вимоги та визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд виходив із того, що на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису № 1321 від 01 червня 2020 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, в провадженні суду перебувала цивільна справі про звернення стягнення на предмет іпотеки, що свідчить про порушення приватним нотаріусом глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що в свою чергу призвело до порушення прав позивача.
Однак, суд не врахував рішення Печерського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2011 року у справі № 2-3982/11, залишене без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2012 року, за яким позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково: стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором від 11 липня 2007 року № 014/9408/74/57728 в розмірі 376 407,16 доларів США, що за курсом НБУ станом на 18 жовтня 2011 року становило 3 002 110,59 грн; стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» 1 474,44 грн у відшкодування судового збору та 104,07 грн у відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.
Вказаним судовим рішенням встановлено, що 11 липня 2007 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Київської регіональної дирекції «Райффайзен Банк Аваль» (Кредитор) уклало кредитний договір № 014/9408/74/57728 з ОСОБА_2 (Позичальник), тобто встановлено юридичні факти дійсності правочину між сторонами та підтверджено наявність заборгованості ОСОБА_2 перед первинним кредитором за кредитним договором станом на 19 травня 2011 року.
Разом з тим, апелянт вказує, що рішення суду не було виконано, відповідно, позивачеві ОСОБА_2 продовжували нараховуватись відсотки та пеня за порушення графіку повернення кредиту.
У зв`язку з тим, що рішення суду, за яким стягнуто заборгованість, у добровільному порядку не виконувалось первинний кредитор, на підставі укладеного договору іпотеки, звернувся до Печерського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки (справа №757/49614/17-ц), в якому просив в рахунок погашення заборгованості станом на 09 червня 2017 року в сумі 421 151,28 доларів США, що в еквіваленті по курсу НБУ становило 63 311 202,94 грн за кредитним договором № 014/9408/74/57728 від 11 липня 2007 року звернути стягнення на предмет іпотеки з ОСОБА_2 на користь банку, а саме квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 на праві власності - шляхом реалізації її на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, початкову ціну встановити на рівні ринкових цін на підставі оцінки, проведеної в межах виконавчого провадження.
Отже, предметом спору у справі №757/49614/17-ц про звернення стягнення на предмет іпотеки, на яку у оскаржуваному рішенні посилається суд першої інстанції, є спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, а не наявність заборгованості чи її розмір.
Крім того, спірний виконавчий напис здійснено щодо заборгованості ОСОБА_2 станом на 24 квітня 2020 року.
Судом також залишено без уваги, що станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису позивач ОСОБА_2 мав безспірну заборгованість перед стягувачем, юридичний факт дійсності правочину між сторонами, за умовами якого визначено таку заборгованість, підтверджено рішенням Печерського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2011 року у справі № 2-3982/11, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2012 року. 
Натомість суд при ухваленні оскаржуваного рішення не перевірив наявність заборгованості позивача, не дослідив, що предмет іпотеки не реалізовано, жодних виконавчих дій з примусової реалізації предмета іпотеки не здійснюється, а вийшов за межі позовних вимог та віднайшов підставою для задоволення позову ті обставини, що не заявлялись позивачем.
Разом з тим, апелянт наголошує, що договір іпотеки укладений АТ «Райффайзен Банк Аваль» з ОСОБА_2 , на дату звернення його з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є чинним. В судовому порядку не припинений та не визнаний недійсним, відповідно квартира за АДРЕСА_1 є предметом іпотеки, що підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та за її рахунок підлягають задоволенню майнові вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль». А позивачем у встановленому законом порядку не спростовано належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором № 014/9408/74/57728 від 11 липня 2007 року, на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису (01 червня 2020 року) була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав суду доказів часткового чи повного погашення заборгованості та не надав суду доказів за яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. порушені вимоги Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Враховуючи викладене  ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволені позову ОСОБА_2 відмовити. Стягнути з ОСОБА_2 судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги.
17 квітня 2024 року на адресу апеляційного суду надійшов відзив від представника ОСОБА_2 - адвоката Сіренка Ю.Є., відповідно до якого заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та вказує, що на дату вчинення оскаржуваного виконавчого напису в суді розглядалась справа, тобто існував спір про звернення стягнення на предмет іпотеки в погашення заборгованості за кредитним договором. Проте, нотаріус при вчиненні виконавчого напису не дотримався процедури та не перевірив безспірності вимог, чим, як вірно вказано в оскаржуваному рішенні, порушено положення глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Разом з тим, позивач вважає неможливим одночасне звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому та позасудовому порядку, адже предметом стягнення є один і той же предмет іпотеки, а не грошові кошти та предмет іпотеки, як вказує апелянт. 
Враховуючи викладене у відзиві, представник позивача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.
При апеляційному  розгляді справи апелянт апелянт ОСОБА_1   підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, та просив її задовольнити, рішення суду скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення про відмову у  задоволенні позову у зв`язку із його безпідставністю та недоведеністю.
Представник позивача у справі ОСОБА_2 , адвокат Сіренко Ю.С.,   заперечив щодо доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити її без задоволення, мотивуючи тим, що доводи, на які посилається апелянт, не спростовують обставин, які були встановлені судом при розгляді справи та висновків, викладених у рішенні суду. Вважає рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального права та з дотримання норм процесуального законодавства, просив залишити його без змін. 
Інші, належним чином повідомлені, учасники справи не з`явились. 
У відповідності до вимог ст. 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у їх відсутності.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, а  також відповідача у справі, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір та задовольняючи поданий ОСОБА_2 позов про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, дійшов висновку, що на момент вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В.  виконавчого напису № 1321 від 01 червня 2020 року про звернення стягнення на предмет іпотеки, в провадженні суду перебувала цивільна справі про звернення стягнення на предмет іпотеки, що спростовує безспірність вимог стягувача та свідчить про порушення приватним нотаріусом глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, що в свою чергу призвело до порушення прав позивача. 
Апеляційний суд не може погодитися із вказаним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає з огляду на наступне.
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 14 ЦПК України однією з основних засад судочинства є обов`язковість рішень суду.
Виконання рішення суду будь-якої інстанції необхідно розглядати як важливу частину «судового провадження» відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а отже принцип справедливого правосуддя розповсюджується і на цю стадію судового провадження.
Обов`язок боржника може припинятися з передбачених законом підстав. Підстави припинення цивільно-правових зобов`язань, зокрема, містить глава 50 розділу І книги п`ятої ЦК України.
За положеннями ст.ст. 1, 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження здійснюється з дотриманням серед інших таких засад як верховенства права, диспозитивності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.
Згідно з ч. 2 ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником або іншою особою або з інших причин.
Наведені підстави для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові, зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого документа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Однак, перелік підстав для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за змістом ст. 432 ЦПК України, не є виключним, оскільки передбачає також інші підстави для прийняття такого рішення, ніж прямо зазначені у цій нормі процесуального права.
У цьому випадку саме на суд покладено обов`язок встановити, з яких підстав може бути визнано виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню з урахуванням права стягувача на повне виконання рішення суду та права боржника на захист від подвійного стягнення. Суд повинен вирішувати ці питання з урахуванням певних обставин справи, дотримуючись балансу інтересів обох сторін виконавчого провадження.
Крім того, за своїм змістом ч.2 ст. 432 ЦПК України передбачає визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню як повністю, так і частково, а тому підстави, якими заявник обґрунтовують свою заяву можуть бути наслідком як повного, так і часткового визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, а отже як повного, так і часткового задоволення заяви, поданої відповідно до цієї норми закону.
Аналогічні висновки містяться у постановах Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 20 лютого 2019 року у справі №2-4671/11 та від 30 жовтня 2019 року у справі справа № 686/5252/17.
Так, за приписами ст. ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Суд першої інстанції, вирішуючи вказаний спір, вказаних норм матеріального права не врахував.
Так, із матеріалів справи вбачається, що 11 липня 2007 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № 014/9408/74/57728, за умовами якого Банком видані кредитні кошти у розмірі 294 350,00 доларів США.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 11 липня 2007 року АТ «Райффайзен Банк Аваль» з гр. ОСОБА_2 був укладений договір іпотеки, за яким останнім передано в іпотеку Банку квартиру за АДРЕСА_1 .
Право власності ОСОБА_2 на передану в заставу Банку квартиру, набуто 11 липня 2007 року на підставі посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ковальчуком С.П. договору купівлі-продажу квартири, укладеного з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .
У відповідності до вимог, визначених ст. 4 Закону України «Про іпотеку», обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації відповідно до закону.
Іпотекодержатель за вищезазначеним договором іпотеки - АТ «Райффайзен Банк Аваль», у відповідності до вимог Закону, був внесений запис до державного реєстру іпотек, щодо обтяження квартири за АДРЕСА_1 іпотекою Банку.
Іпотека є окремим видом зобов`язань, відповідно підписав іпотечний договір сторони визначились з усіма істотними умовами правочину, у тому числі порядком та способами задоволення вимог за рахунок нерухомого майна переданого в іпотеку.
Пунктом 3.1.4. договору іпотеки від 11 липня 2007 року сторонами передбачено, що у випадку невиконання Іпотекодавцем зобов`язань за кредитним та/або іпотечним договором Іпотекодержатель має право звернути стягнення на  заставне майно, реалізувати його відповідно до розділу 5 цього договору.
Одним зі способів звернення стягнення на заставне майно, визначеного п. 5.4. договору іпотеки, є звернення стягнення на предмет іпотеки у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно з п. 5.6. цього договору встановлено, що право вибору способу задоволення вимог Іпотекодержателя належить виключно Іпотекодержателю.
Відповідно до п. 6.2. договору іпотеки від 11 липня 2007 року встановлено, що право іпотеки та відповідно і цей договір припиняє чинність у разі припинення основного зобов`язання, забезпеченого цією іпотекою.
Оскільки, умови кредитного договору № 014/9408/74/57728 ОСОБА_2 не виконувались виникла заборгованість за основним зобов`язанням, внаслідок чого Кредитор (Іпотекодержатель) набув законного права на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна у спосіб та порядок, право вибору якого належить виключно АТ «Райффайзен Банк Аваль».
Апеляційний суд враховує також і те, що договір іпотеки укладений АТ «Райффайзен Банк Аваль» з ОСОБА_2 на дату звернення його з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є чинним, в судовому порядку не припинений та не визнаний недійсним, відповідно квартира за АДРЕСА_1 є предметом іпотеки, що підтверджується витягом з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та за її рахунок підлягають задоволенню майнові вимоги АТ «Райффайзен Банк Аваль».
АТ «Райффайзен Банк Аваль» на підставі укладеного з ОСОБА_2 договору іпотеки, в зв`язку з невиконанням останнім умов кредитного договору за № 014/9408/74/57728 від 11 липня 2007 року, користуючись своїм правом на задоволення вимог за рахунок заставного майна, звернувся в позасудовому порядку до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. з заявою про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру за АДРЕСА_1 .
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» (тут і далі - у редакції, чинній на час вчинення нотаріальної дії) та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок).
Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у главі 14 Закону України «Про нотаріат» та главі 16 розділу II Порядку.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти І, 3 глави 16 розділу II Порядку).
Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв' язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 глави 16 розділу II Порядку)
Підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 глави 16 розділу II Порядку визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172».
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84цс19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
У постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 204/4071/14 (провадження № 61- 360св18), від 09 лютого 2022 року у справі № 547/210/20 (провадження № 61-16834св21) зазначено, що вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. 
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постановах від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19), від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження №14-278гс18).
Визнаючи виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції  виходив із того, що у матеріалах справи відсутні переконливі докази, які б свідчили про безспірність заборгованості, як і відсутні докази того, що безспірність заборгованості була належним чином підтверджена при подачі документів нотаріусу, а такі документи відповідали вимогам законодавства України.
В той же час, з відомостей що містяться в Єдиному державного реєстру судових рішень вбачається, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2011 року у справі № 2-3982/11, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 13 березня 2012 року, позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про стягнення заборгованості за кредитним договором задоволено частково: стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» заборгованість за кредитним договором від 11 липня 2007 року № 014/9408/74/57728 в розмірі 376 407,16 дол. США, що за курсом НБУ станом на 18 жовтня 2011 року становить 3 002 110,59 грн; стягнуто солідарно з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» 1474,44 грн у відшкодування судового збору та 104,07 грн у відшкодування витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.
Також із матеріалів справи вбачається, що стягувач/іпотекодержатель - АТ «Райффайзен Банк Аваль» перед звернення до приватного нотаріуса із заявою про вчинення  виконавчого напису  нотаріусом, на виконання вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та умов договору іпотеки  направив  іпотекодавцю ОСОБА_2 вимогу про невиконання грошових зобов`язань за кредитним договором (а.с.63-68, т.1).
Розмір заборгованості за кредитним договором, на підставі якого був вчинений оспорюваний виконавчий напис за реєстровим № 1321, вчинений 01 червня 2020 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., узгоджується зі змістом судового рішення і розміром встановленої судом заборгованості, тому така заборгованість може вважатися безспірною.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13-ц (провадження № 14-154цс18) зроблено висновок, що звернення з позовом про дострокове стягнення кредиту незалежно від способу такого стягнення змінює порядок, умови і строк дії кредитного договору. На час звернення з таким позовом вважається, що настав строк виконання договору в повному обсязі. Рішення суду про стягнення заборгованості чи звернення стягнення на заставлене майно засвідчує такі зміни. Право кредитора нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється у разі пред`явлення до позичальника вимог згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. Наявність судового рішення про дострокове задоволення вимог кредитора щодо всієї суми заборгованості, яке боржник виконав не в повному обсязі, не є підставою для нарахування процентів та пені за кредитним договором, який у цій частині змінений кредитором, що засвідчено в судовому рішенні. Якщо за рішенням суду про звернення стягнення на предмет застави заборгованість за кредитним договором указана в такому рішенні у повному обсязі, кредитор має право на отримання гарантій належного виконання зобов`язання відповідно до частини другої статті 625 ЦК України.
Таким чином, на момент вчинення спірного виконавчого напису було встановлено, що позивач мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто заборгованість існувала та саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі.
Посилання  суду першої інстанції на наявність  судового спору між сторонами вказаної справи в суді на час вчинення виконавчого напису, як підставу для задоволенні вимог ОСОБА_2 колегія суддів вважає неправильною, оскільки суд при цьому не зазначив який спір  розглядався судом між сторонами і в чому полягає спір. 
Так, дійсно згідно відомостей, що  містяться в ЄДРСР  вбачається, що на час вчинення приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. виконавчого напису про звернення стягнення на нерухоме майно квартиру за АДРЕСА_1 , на розгляді Печерського районного суду міста Києва перебувала справа №757/16806/16 за позовом  ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Райфайзен Банк Аваль», треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович про усунення перешкод у користуванні майном, на яку позивач посилався в позовній заяві. 
При цьому постановою Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Райфайзен Банк Аваль» задоволено. Рішення Печерського районного суду міста Києва від 02 грудня 2019 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «Райфайзен Банк Аваль», треті особи: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Ковальчук Сергій Павлович про усунення перешкод у користуванні майном відмовлено.
Разом із тим, колегія суддів враховує, що вказаний спір не пов`язаний із оспорюванням боржником ОСОБА_2 розміру заборгованості за кредитним договором №014/9408/74/57728, який укладений 11 липня 2007 року між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ОСОБА_2 , тому він не міг бути перешкодою для вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Таким чином, відповідно до вищезазначеного, спростовуються посилання ОСОБА_2  стосовно порушення відповідачем вимог ст. 35 Закону України «Про іпотеку», а саме не направлення вимоги на адресу, зазначену в іпотечному договорі, і відповідно не надання згідно з переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, засвідченої банком копії письмової вимоги приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В.
Беручи до уваги викладене апеляційний суд доходить висновку, що на момент звернення АТ «Райффайзен Банк Аваль» до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. з заявою про вчинення виконавчого напису у  ОСОБА_2 за неналежного виконання умов кредитного договору № 014/9408/74/57728 від 11 липня 2007 року існувала та існує заборгованість за договором, за виконавчим написом від 01 червня 2020 року звернуто стягнення на нерухоме майно на суму в розмірі 711 453,30 долара США, сума заборгованості за кредитним договором № 014/9408/74/57728 від 11 липня2007 року підтверджується розрахунком заборгованості від 24 квітня 2020 року. Станом на 01 червня 2020 року невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та гр.  ОСОБА_2 - не було.
Позивач, звертаючись до суду із вказаним позовом у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором № 014/9408/74/57728 від 11 липня 2007 року,  станом на 01 червня 2020 року - дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення; не надав суду доказів часткового чи повного погашення заборгованості та не надав суду доказів за яких приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В. порушені вимоги Закону України «Про нотаріат», Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів та Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, тому доходить висновку, що виконавчий напис від 01 червня 2020 року, вчинений за реєстровим № 1321, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко О.В., за яким звернуто стягнення на нерухоме майно - квартиру за  АДРЕСА_1 , повністю відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає виконанню в порядку вимог, визначених Законом України «Про виконавче провадження».
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та наданим доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Як вбачається з матеріалів справи, апелянт у справі ОСОБА_1 звертаючись до суду апеляційної інстанції із апеляційною скаргою поніс судові витрати у розмірі 2443 грн, тому вказані витрати повинні бути йому компенсовані за рахунок позивача. 
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Печерського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року скасувати та ухвалити у вказаній справі нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з ОСОБА_2 (  АДРЕСА_3 РНОКПП НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 ) сплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 2443 грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дати складення повного тексту постанови. 
Повний текст постанови складено 26 липня 2024 року. 
 
Головуючий суддя :                                                              М.А.Яворський  
          Судді:                                                                              Т.Ц.Кашперська                                                                                                                    В.О.Фінагеєв