П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 липня 2024 р. Категорія: 10600000	м. Одеса	Справа № 420/26668/23	
Перша інстанція: суддя Тарасишина О.М.,
час і місце ухвалення: 12:13:50, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Семенюка Г.В.,
суддів – Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І., 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
Пред-к ГУ НП	Дмитрієнко К.В. (посвідчення)	
Пред-к ОДУВС	Хрипко М.Ю. (адвокат, ордер)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Головного управління Національної поліції в Одеській області та Одеського державного університету внутрішніх справ на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Одеського державного університету внутрішніх справ про визнання протиправним та скасування наказу ОДУВС № 216 о/с від 04.09.2023 року, наказ ГУ НП в Одеській області № 1200 о/с від 06.09.2023 року та зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Одеського державного університету внутрішніх справ, в якій позивач просить: - визнати протиправним та скасувати наказ ОДУВС № 216 о/с від 04.09.2023 року про відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції» ОДУВС; - визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Одеській області № 1200 о/с від 06.09.2023 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі ч. 6 ст. 73 та п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність)  Закону України «Про Національну поліцію»; - поновити ОСОБА_1 на посаді рядового поліції поліцейського відділення № 2 взводу № 2 роти № 3 батальйону конвойної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області; - стягнути з ГУ НП в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що 17.04.2023 року ОСОБА_1 перебував на посаді рядового поліції (0182164) поліцейського відділення № 2 взводу № 2 роти № 3 батальйону конвойної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області та 24.04.2023 року був відряджений до Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції» ОДУВС. Наказом від 04.09.2023 року № 216 о/с про відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки» Академія поліції» ОДУВС на підставі пп. 1 п. 6 ІІІ Положення про організацію професійної підготовки поліцейських через небажання продовжувати або проходити первинну професійну підготовку. 06.09.2023 ГУ НП в Одеській області видано наказ № 1200 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі ч. 6 ст. 73 та п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність)  Закону України «Про Національну поліцію». Позивач з вказаними наказами не погоджується, вважає їх прийнятими та прийнятими з порушеннями встановленої законом процедури, безпідставно, упереджено та такими, що підлягають скасуванню. Зокрема, позивач наголошує на тому, що не мав бажання або наміру припиняти професійну підготовку та не виловлював небажання проходити професійну підготовку, тоді як рапорт про небажання продовжувати або проходити первинну професійну підготовку було написано під примусом, у зв`язку з чим ним було написано рапорт про відкликання рапорту відповідно до пп. 1 п. 6 ІІІ Положення про організацію професійної підготовки поліцейських та продовження навчання, однак даний рапорт до уваги взято не було.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ОДУВС № 216 о/с від 04.09.2023 року про відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції» ОДУВС. Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1200 о/с від 06.09.2023 року про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі ч. 6 ст. 73 та п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність)  Закону України «Про Національну поліцію». Поновлено ОСОБА_1 на посаді рядового поліції поліцейського відділення № 2 взводу № 2 роти № 3 батальйону конвойної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рядового поліції поліцейського відділення № 2 взводу № 2 роти № 3 батальйону конвойної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області, або на рівнозначній посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.09.2023 р. по 05.02.2024 р. у розмірі 23 910, 24  грн. (двадцять три тисячі дев`ятсот десять грн. 24 коп.). В решті позовних вимог  відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Одеський державний університет внутрішніх справ подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що законодавство не надає право та саме головне не зобов`язує відповідача змушувати пояснювати детально причини прийняття рішень, аналогічних тому, що прийнято позивачем, а саме щодо припинення професійної підготовки. Більш того, відповідач не може не розглядати і не задовольняти вказане прохання позивача, з метою з`ясування підстав його прийняття. Прохання позивача полягало не просто у відрахуванні, а у відрахуванні у конкретну дату і задля того, аби встановити причину прийняття вказаного рішення позивача, відповідач не міг відмовити у задоволенні прохання, а саме у відрахуванні у вказану дату. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов частково, суд першої інстанції не врахував, що підставою для прийняття оскаржуваних наказів став особистий письмовий рапорт позивача, що містив прохання про відрахування.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що з 17.04.2023 року ОСОБА_1 перебував на посаді рядового поліції (0182164) поліцейського відділення № 2 взводу № 2 роти № 3 батальйону конвойної служби Головного управління Національної поліції в Одеській області та 24.04.2023 року був відряджений до Одеського центру первинної професійної підготовки “Академія поліції” ОДУВС.
Наказом від 04.09.2023 року № 216 о/с про відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки” Академія поліції” ОДУВС на підставі пп. 1 п. 6 ІІІ Положення про організацію професійної підготовки поліцейських через небажання продовжувати або проходити первинну професійну підготовку.
06.09.2023 ГУ НП в Одеській області видано наказ № 1200 о/с про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі ч. 6 ст. 73 та п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України “Про Національну поліцію”. Позивач з вказаними наказами не погоджується, вважає їх прийнятими та прийнятими з порушеннями встановленої законом процедури, безпідставно, упереджено та такими, що підлягають скасуванню.
Зокрема, позивач наголошує на тому, що не мав бажання або наміру припиняти професійну підготовку та не виловлював небажання проходити професійну підготовку, тоді як рапорт про небажання продовжувати або проходити первинну професійну підготовку було написано ним під примусом, у зв`язку з чим було написано рапорт про відкликання рапорту відповідно до пп. 1 п. 6 ІІІ Положення про організацію професійної підготовки поліцейських та продовження навчання, однак даний рапорт до уваги взято не було.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у позивача не було бажання припиняти навчання в ОДУВС на 5-й місяць навчання із 6-ти, та після написання рапорту керівництво ОДУВС не провело жодної дії для з`ясування питання, чому саме позивач за власним бажанням вирішив припинити навчання у центрі.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію».
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
У ч. 4 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" зазначено, що видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень визначених законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
Як вбачається з Наказу ГУ НП в Одеській області № 1200 о/с від 06.09.2023 про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 , останній прийнято відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" та на підставі іншого наказу Одеського державного університету внутрішніх справ № 216 о/с від 04.09.2023.
Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність.
Як вбачається з Наказу Одеського державного університету внутрішніх справ № 216 о/с від 04.09.2023 останній прийнято відповідно до пп.1 п.6 розділу ІІІ Положення про організацію первинної професійної підготовки поліцейських, яких вперше прийнято на службу в поліції, затвердженого Наказом МВС № 105 від 16.02.2016 (далі - Положення № 105), через небажання продовжувати або проходити первинну професійну підготовку. Підстава: рапорт позивача.
Згідно з ст. 73 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейські, які вперше прийняті на службу в поліції, з метою набуття спеціальних навичок, необхідних для виконання повноважень поліції, зобов`язані пройти первинну професійну підготовку за відповідними навчальними програмами (планами), затвердженими Міністерством внутрішніх справ України.
Положення цієї статті не поширюються на тих, хто здобуває вищу освіту на денній формі навчання за державним замовленням у вищих навчальних закладах із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських.
Порядок і умови проходження первинної професійної підготовки визначає Міністерство внутрішніх справ України.
Поліцейські після успішного закінчення курсу первинної професійної підготовки повертаються до органів (закладів, установ) поліції, з яких вони були направлені для проходження первинної підготовки, для подальшого проходження служби в поліції відповідно до цього Закону.
Поліцейські, відраховані з навчальних закладів, де вони проходили первинну професійну підготовку, до закінчення навчання, а також поліцейські, які після закінчення курсу первинної професійної підготовки отримали незадовільні оцінки за результатами іспитів, повертаються до органів (закладів, установ) поліції, з яких вони прибули на навчання, з подальшим звільненням зі служби в поліції.
Поліцейські, достроково відраховані з навчальних закладів, де вони проходили первинну професійну підготовку, за станом здоров`я, мають бути звільнені зі служби в поліції на підставі пункту 2 частини першої статті 77 цього Закону.
Поліцейські, які достроково відраховані з навчальних закладів, де вони проходили первинну професійну підготовку, через недисциплінованість, невиконання навчального плану, небажання продовжувати або проходити навчання, а також поліцейські, які після закінчення курсу первинної професійної підготовки склали іспити і отримали незадовільні оцінки, підлягають звільненню зі служби в поліції на підставі пунктів 5 або 6 частини першої статті 77 цього Закону.
Заборонено залучати поліцейських, які не пройшли первинну професійну підготовку, до виконання повноважень поліції, допускати до роботи з інформацією з обмеженим доступом або до будь-якої діяльності, пов`язаної з використанням зброї та спеціальних засобів (крім навчальних та тренувальних занять під час проходження первинної підготовки).
Отже, положення ст. 73 Закону України "Про Національну поліцію" передбачають звільненню зі служби в поліції, у випадку дострокового відрахування з навчального закладу, за наявності таких підстав:
- недисциплінованість,
- невиконання навчального плану,
- небажання продовжувати або проходити навчання,
- після закінчення курсу первинної професійної підготовки склали іспити і отримали незадовільні оцінки.
Вказані випадки є чіткими та вичерпними.
Відповідно до статті 73 Закону України "Про Національну поліцію", з метою належної організації підготовки поліцейських, вперше прийнятих на службу в Національній поліції, Наказом МВС № 105 від 16.02.2016 затверджено Положення про організацію первинної професійної підготовки поліцейських, яких вперше прийнято на службу в поліції.
Згідно з розділом І Положення № 105 це Положення визначає порядок і умови проходження первинної професійної підготовки поліцейських, яких вперше прийнято на службу в поліції (далі - професійна підготовка).
Поліцейські, яких вперше прийнято на службу в поліції, проходять професійну підготовку з метою набуття ними спеціальних навичок, необхідних для виконання повноважень поліції, у тому числі відповідну спеціальну підготовку щодо зберігання, носіння, застосування і використання вогнепальної зброї.
Професійна підготовка проводиться на базі вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання та установ (закладів) Національної поліції, що діють для забезпечення організації відповідної спеціальної підготовки поліцейських, уперше прийнятих на службу в поліції, а також підвищення кваліфікації і перепідготовки молодшого складу поліції, проведення окремих видів службової підготовки поліцейських (далі - заклади, що здійснюють професійну підготовку).
Проходження поліцейським професійної підготовки підтверджується довідкою про закінчення первинної професійної підготовки (додаток 1), яка долучається до його особової справи.
Відповідно до п.6 розділу ІІІ Положення № 105 слухачі достроково відраховуються із закладів, що здійснюють професійну підготовку:
1) через небажання продовжувати або проходити професійну підготовку;
2) за станом здоров`я;
3) через недисциплінованість;
4) за невиконання навчального плану (отримання незадовільної оцінки під час повторного проходження проміжного контролю з навчальних дисциплін (предметів), непроходження навчальної практики або ненадання матеріалів за результатами її проходження). Повторне проходження проміжного контролю проводиться протягом десяти робочих днів після отримання незадовільної оцінки;
5) за отримання незадовільної оцінки за результатами підсумкового (вихідного) контролю;
6) у разі відсутності на заняттях більше чотирнадцяти календарних днів через хворобу або за сімейними обставинами, що підтверджується відповідним документом;
7) за вироком суду, який набрав законної сили, на підставі надісланого до закладу, що здійснює професійну підготовку, наказу про звільнення поліцейського.
Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта – Одеського державного університету внутрішніх справ про те, що позивачем не доведено фактів здійснення на нього тиску з метою змушення до звільнення, а суб`єктивне сприйняття позивачем певних обставин, що вплинуло на прийняття певного рішення (в цьому випадку звільнення) не є тотожним тиску та погрозам з боку керівництва чи уповноваженого органу.
Позивачем надан до суду його рапорт від 04.09.2023 на ім`я ректора державного університету внутрішніх справ, в якому позивач просить відкликати раніше поданий рапорт від 04.09.2023 про відрахування його з Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції».
Згідно штампу та дати відділення документального забезпечення ОДУВС, зазначений рапорт отриманий навчальним закладом 05.09.2023, тобто, до звільнення позивача з поліції.
Таким чином, апеляційний суд критично ставиться до доводів апелянта – ОДУВС, про правомірне неврахування рапорту від 05.09.2023.
Апеляційний суд зауважує, що жодної відповіді на вказаний рапорт надано не було, а також, не було вчинено дій, щодо направлення будь-який відомостей стосовно вказаної події до ГУ НП в Одеській області.
Враховуючи наявність такої заяви, позивач не міг бути звільнений з числа слухачів на підставі рапорту, який він відкликав за відсутності його бажання (Т1, а.с. 7).
Крім того, суд звертає увагу на ту обставину, що позивач подавав рапорт про звільнення, відкликав рапорт про звільнення та звільнений з органів поліції під час перебування в на лікарняному та, як позивач зазначає в позові, в хворобливому фізичному та психологічному стані, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність №М9НВ-СКСР-МК3Н-4749 від 08.09.2023 про перебування на лікарняному з 08.09.2023 по 13.09.2023 та №74М6-85ТР-ЕХ87-2ХК4 від 04.09.2023 про перебування на лікарняному з 04.09.2023 по 08.09.2023 (Т1, а.с. 9-10).
Оскільки, позивач відрахований з числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки та звільнений зі служби в поліції під час його тимчасової непрацездатності та ним поданий рапорт про відкликання рапорту про звільнення з числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки, тобто, на час звільнення він не бажав припиняти ані проходження первинної професійної підготовки, ані службу в поліції, відрахування позивача із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції» ОДУВС є неправомірним що є підставою для скасування спірного наказу ОДУВС №216 о/с від 04.09.2023 в частині відрахування ОСОБА_1 із числа слухачів Одеського центру первинної професійної підготовки «Академія поліції» ОДУВС.
В даному випадку позивач очевидно не мав наміру припиняти проходження первинної професійної підготовки та як наслідок службу в органах внутрішніх справ за відсутності первинної професійної підготовки, що виключає можливість застосування до нього положення ч. 6 ст. 73 Закону № 580-VIII і, відповідно, звільнення за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону № 580-VIII.
Також апеляційний суд зазначає, що для уникнення непорозумінь щодо мотивів звернення з рапортами щодо проходження служби в органах внутрішніх справ це питання повинно з`ясовуватися кадровими підрозділами одразу по факту відповідного звернення, що в даному випадку зроблено не було.
Аналізуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ Одеського державного університету внутрішніх справ № 216 о/с від 04.09.2023 прийнято з порушенням Положення № 105 та Закону України "Про Національну поліцію".
Що стосується позовних вимог в частині оскарження наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1200 о/с від 06.09.2023 щодо звільнення позивача зі службив поліції, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється:
1) у зв`язку із закінченням строку контракту;
2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції;
3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції;
4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
5) через службову невідповідність;
6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;
7) за власним бажанням;
8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій);
9) у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;
10) у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб;
11) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення, а також рішенням суду про визнання його активів або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;
12) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.
Як встановлено судом, оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1200 о/с від 06.09.2023 прийнято відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" на підставі іншого наказу Одеського державного університету внутрішніх справ № 216 о/с.
Отже, враховуючи неправомірність наказу Одеського державного університету внутрішніх справ № 216 о/с, з вищезазначених підстав, не може вважатися правомірним наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1200 о/с від 06.09.2023, прийнятий на підставі зазначеного неправомірного наказу.
Крім того, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1200 о/с від 06.09.2023 прийнятий на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", який передбачає припинення служби в поліції через службову невідповідність.
Визначення терміну «службова невідповідність» в Законі України «Про Національну поліцію» не має, але виходячи із змісту ст. 57 цього Закону службова невідповідність означає нездатність поліцейського за своїми особистими, діловими професійними якостями, освітнім та професійним рівнем виконувати посадові обов`язки за певною посадою, тобто, передумовою належної дисципліни є професійні, особисті та ділові якості поліцейського, які він має постійно підвищувати у відповідності до ст. 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, дію якого поширено на поліцейських за п. 9 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» від 23 грудня 2015 року.
При цьому, наявність достатніх повноважень для встановлення обставин дисциплінарного проступку є у осіб, які проводять службове розслідування відповідно до «Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України», затвердженого наказом МВС України № 893 від 07.11.2018, дія якого також розповсюджена на поліцейських враховуючи положення ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, які передбачають застосування цього порядку.
Під час проведення службового розслідування мають бути відібрані пояснення у особи, щодо якої воно проводиться, мають бути враховані тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо та звільнення як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Враховуючи викладене, проведення службового розслідування при звільненні поліцейського зі служби поліції через службову невідповідність, є обов`язковим.
Проте матеріали особової справи позивача не містять матеріалів службового розслідування, отже обставини дисциплінарного проступку не встановлювалися, що є порушенням порядку звільнення позивача.
З огляду на наведене, апеляційний суд відхиляє доводи апелянтів, що в конкретному випадку, відсутні підстави для ініціації та проведення службового розслідування.
За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність та необґрунтованість наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1200 о/с від 06.09.2023 в частині звільнення рядового поліції ОСОБА_1 з 06.09.2023 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".
В силу вимог статей 72 - 76 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Однак, відповідачі не надали жодного належного та допустимого доказу на підтвердження правомірності власних рішень.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Нормами частини другої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Враховуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянтів, що суд першої існтанції самостійно змінив позовні вимоги.
Беручи до уваги наведене, апеляційний суд, як і суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, з якої позивача було звільнено.
Суд зазначає, що прозорість адміністративних процедур є своєрідним гарантом дотримання прав особи відносно якої приймаються рішення. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Отже, лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.
І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень “суб`єктивізує” акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.
Європейський суд з прав людини в рішеннях неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003р. у справі “Суомінеен проти Фінляндії” № 3780001/97, п. 36).
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України “Про оплату праці” порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 (надалі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п.5 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).
При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Згідно довідки УФЗБО ГУ НП в Одеській області № 868 від 12.10.2023 року середньомісячна заробітна плата позивача за останні два місяці становить 6800, 01 грн. Таким чином, середньоденний заробіток позивача становить 219, 36 грн.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня наступного після звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, що становить 91 робочий день.
Отже, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу становить 23 910, 24 грн. (219, 36 грн. х 109), з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Національної поліції в Одеській області та Одеського державного університету внутрішніх справ, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року по справі № 420/26668/23, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст Постанови складено - 24 липня 2024 року.

          Суддя-доповідач 		Г.В. Семенюк	
          Судді	  	С.Д. Домусчі    О.І. Шляхтицький