ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 607/14572/22
провадження № 51-3124км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,          
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                         ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Тернопільського апеляційного суду від 30 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022211040001154, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше судимого 05 вересня 2019 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 05 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 3400 грн,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.
Історія кримінального провадження
Вироком Тернопільського міськрайонного суд Тернопільської області від 17 листопада 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.
Вироком Тернопільського апеляційного суду від 30 квітня 2024 року вирок  міськрайонного суду в частині призначеного покарання скасовано, ухвалено свій вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання із застосовуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_7  в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, який неодноразово було продовжено, 27 липня 2022 року, приблизно о 23:00, перебуваючи біля під`їзду АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, діючи умисно, під час конфлікту з ОСОБА_8 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, завдав кулаком удари в обличчя і шляхом ривка викрав у потерпілого мобільний телефон «Motorola», спричинивши останньому шкоду на суму 2816,33 грн Надалі ОСОБА_7 з місця події втік та 28 липня 2022 року реалізував викрадене в ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім».
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційним судом при призначенні ОСОБА_7 покарання необґрунтовано було застосовано ст. 69 КК України, оскільки апеляційним судом безпідставно було визнано обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора ненадходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисник заперечувала проти її задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до задоволення з таких підстав. 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 69 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_7 тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому, згідно  ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, оскаржив його в апеляційному порядку.
У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, вважав, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також, зазначав, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення про наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України. Вважав недоведеним наявність  у ОСОБА_7 таких обставин, що пом`якшили йому покарання, як щирого каяття та сприяння встановлення істини. Стверджував, що суд першої інстанції не врахував в повній мірі дані про особу засудженого, який неодноразово судимий за скоєння особливо тяжких і тяжких злочинів проти власності, статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Суд апеляційної інстанції, за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, задовольнив її частково. Погодився із застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання положень ст. 69 КК України, проте ухвалив свій вирок в частині призначеного ОСОБА_7  розміру покарання та збільшив його розмір за інкримінованою ОСОБА_7 статтею із застосуванням ст. 69 КК України, визначивши  розмір покарання у виді 3 років позбавлення волі  .
Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 4 ст. 186 КК України, правильно врахував  обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, сприяння встановленні істини, утримання двох малолітніх дітей, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Проте, на його думку, суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого і тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, та дійшов помилкового висновку про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в розмірі, що наближений до мінімального строку цього покарання, визначеного у Загальній частині КК України.
Втім, такий висновок суду апеляційної інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання нижче від нижчої межі інкримінованої йому статті, колегія суддів вважає передчасним.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК України, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК України можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що  пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК України і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Про взаємозв`язок обставин, що пом`якшують покарання за приписами ст. 66 КК України, з обставинами, які є ознаками привілейованих складів кримінальних правопорушень (і віддзеркалюють собою значно менший ступінь суспільної небезпечності порівняно із простим складом правопорушення), свідчать, зокрема, положення ч. 3 ст. 66 цього Кодексу, за якими заборонено враховувати як обставину, що пом`якшує покарання, ту, що вже визначена законом, як ознака складу кримінального правопорушення, у вчиненні якого особу визнано винуватою.
Закон про кримінальну відповідальність визначає як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його вчинення у стані сильного душевного хвилювання, особливий психофізичний стан породіллі під час пологів або відразу після пологів, стан необхідної оборони при перевищенні її меж, які істотно знижують ступінь тяжкості умисних вбивств або тяжкого тілесного ушкодження, у  привілейованих видах кримінальних правопорушень, визначених у статтях 116-118, 123, 124 КК України. Вказане визначає і підхід законодавця до визначення обставин, які можуть братися до уваги під час вирішення питання про можливість застосування положень ст.  69  вказаного Кодексу, за якими хоча б одна з декількох обставин, що пом`якшують покарання, за своїм юридичним змістом має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. 
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до  положень ст. 69 КК України надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають бути такого ж характеру і сили, які зумовили виокремлення привілейованих складів злочинів.
Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій у вчиненні кримінального правопорушення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку вчиненого та/або небезпечність винуватого. 
Суд, при призначенні покарання на підставі ст. 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що врахував як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК України, яка(які) із обставин є такими, що істотно знизили ступінь тяжкісті вчиненого злочину, тобто мала(и) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.
Натомість, оскаржений вирок апеляційного суду не містить оцінки доводів скарги прокурора за вказаними критеріями, а отже, у ньому відсутнє вмотивоване спростування доводів прокурора щодо необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК України за відсутності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Також апеляційний суд, відхиляючи доводи прокурора про неправильне застосування положення ст. 69 КК України вказав, що судом першої інстанції правильно визнано пом`якшуючою покарання обставиною: щире каяття, оскільки ОСОБА_7 у судовому засіданні визнав вину і надав показання про те, що злочин ним було вчинено за обставин, які вказані в обвинувальному акті. Ще однією пом`якшуючою покарання обставиною, та з застосуванням якої судом першої інстанції висловив незгоду прокурор, було сприяння ОСОБА_7 встановленню істини.
Колегія суддів звертає увагу, що, з огляду на системне тлумачення законодавства та судову практику, щире каяття, яке характеризує ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та в готовності нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належне критичне оцінення винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Про щирість каяття особи свідчить і поведінка її після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю скоєнного нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає в розшуку майна, здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи.
Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. 
Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, які сприяють розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Отже, той факт, що засуджений визнав свою вину, не може безумовно свідчити про щире каяття з приводу вчиненого. Адже щире каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення кримінальних протиправних діянь, ще й щирий жаль із цього приводу та осуд своєї поведінки. 
У свою чергу під активним сприянням розкриттям злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Судами у своїх рішення не мотивовано яким чином ОСОБА_7 сприяв розкриттю вчиненого ним злочину. Окрім того, в обвинувальному акті дана пом`якшуюча обставина відображена не була.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд, погодившись із рішенням міськрайонного суду про призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України, цей суд не звернув належної уваги на дані про особу винного, який неодноразово судимий за скоєння особливо тяжких та тяжких злочинів проти власності, статевої свободи та статевої недоторканності особи.
Отже, суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції ст. 69 КК України, їх ретельно не перевірив. Тому закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.  
З врахуванням наведеного, призначене засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 433 КПК України та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення у контексті даного кримінального провадження і не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів уважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тернопільського апеляційного суду від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                      ОСОБА_3