ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 липня 2024 року
м. Київ
справа № 359/3276/23
провадження №51-6350 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12023111100000310 від 08 лютого 2023 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, маючого середню освіту, непрацевлаштованого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, уродженця м. Бориспіль Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в порядку ст. 89 КК України, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року стосовно засудженого ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, повністю приєднано до основного покарання невідбуте покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 грн, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 17 000 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 2 роки. 
Ухвалено у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 грн виконувати окремо.
Згідно з вироком, указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 на території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався та діє і дотепер.
02 лютого 2023 року приблизно о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 перебував на робочому місці у гаражному приміщенні ТОВ «АПАРАТУС» за адресою: Київська область, місто Бориспіль, вул. Січнева, 1 та у цей час, у нього виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кутової шліф машинки MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н 2081275534.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно та з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу, де зберігались інструменти, взяв кутову шліф машинку MetaboW 750-125 750 Вт, 125 мм диск, с/н 2081275534, темно зеленого кольору, загорнув у власну куртку, щоб приховати від сторонніх осіб, та переніс до іншого підсобного приміщення, де сховав у свій рюкзак.
Після цього, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину з викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АПАРАТУС» матеріальну шкоду на суму 1267 грн. 00 коп.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як умисні дії, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому в умовах воєнного стану.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині застосування статей 71, 72, 75 КК України. 
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 2 роки. 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_6 , вважає ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року незаконною та такою, що підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
На обґрунтування своїх вимог прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції:
- в мотивувальній частині оскаржуваного вироку не навів обґрунтованих підстав застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_6 , чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність;
- звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, не врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не врахував дані щодо його особи, а саме те, що останній не має позитивної характеристики, притягувався до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з обігом наркотичних засобів, а також те, що призначене за попереднім вироком покарання у виді штрафу станом на день ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні не було відбуте; 
- не взяв до уваги обставини вчинення злочину у період дії воєнного стану, що свідчить про винятковий цинізм такого кримінального правопорушення,
на підставі чого, вважає призначене судом апеляційної інстанції покарання та факт звільнення від його відбування таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Окремо зауважує, що суд апеляційної інстанції в мотивувальній та резолютивній частинах рішення зазначив про скасування від призначеного вироком покарання, зокрема в частині звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, натомість, в резолютивній частині вироку вказав про необхідність застосування положень ст. 75 КК України щодо засудженого, чим допустив суперечність своїх висновків.
Також звернув увагу, що суд апеляційної інстанції, виключаючи з вироку застосування положень ст. 71 КК України, застосував менш суворе покарання, ніж суд першої інстанції, при цьому необґрунтовано ухвалив рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а не зміни, що, на думку автора касаційної скарги, вимагало прийняття рішення у формі вироку, а не ухвали.
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 просила подану касаційну скаргу задовольнити з підстав, у ній наведених, а рішення суду апеляційної інстанції - скасувати, направивши кримінальне провадження на новий апеляційний розгляд.
Засуджений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, виключаючи з вироку застосування положень ст. 71 КК України, застосував менш суворе покарання, ніж суд першої інстанції, при цьому, всупереч положенням ч. 1 ст. 420 КПК України,необґрунтовано ухвалив рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а не зміни та, у свою чергу, безпідставно постановив судове рішення у формі ухвали, а не вироку, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Крім того, згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України, у випадку, передбаченому п. 3 ч. 1 ст. 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.
Згідно з ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Разом із тим, положеннями ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції за результатом перевірки вироку суду першої інстанції скасував оскаржуване судове рішення в частині застосування до ОСОБА_6 положень статей 71, 72, 75 КК України, постановив вважати останнього засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку терміном на 2 роки. При цьому скасовуючи вирок, суд апеляційної інстанції постановив процесуальне рішення у формі ухвали.
За таких обставин колегія суддів вважає, що скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції з підстав необхідності застосування менш суворого покарання шляхом постановлення ухвали не ґрунтується на вищезазначених положеннях КПК України.
Однак, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, як убачається зі змісту касаційної скарги сторони обвинувачення, прокурор, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, не зазначає, яким саме чином це порушення вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятого рішення в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильності правової кваліфікації його дій та призначеного покарання.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що порушення вимог кримінального процесуального закону, на яке у своїй касаційній скарзі посилається прокурор, має місце, однак з огляду на зміст доводів касаційної скарги сторони обвинувачення та в силу вимог ст. 412 КПК України Суд не вбачає достатніх підстав для визнання його таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, оскільки таке порушення в цілому не впливає на правильність установлених судом обставин, не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 та не може бути безумовною підставою для скасування по суті правильного судового рішення.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо того, що призначене судом апеляційної інстанції покарання та факт звільнення від його відбування є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, колегія суддів зауважує про таке.
Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.
Проте у своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість, не наводить доводів щодо незаконності висновків судів попередніх інстанцій в частині призначеного ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. При цьому колегія суддів зауважує, що прокурор не наводить будь-яких обґрунтованих доводів щодо явної несправедливості призначеного покарання. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги щодо несправедливості покарання через його м`якість, є необґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, в цілому дотримався вимог вказаної норми кримінального закону.
Так, суд апеляційної інстанції, постановляючи рішення, врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що останній притягався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44 КУпАП, однак за місцем свого проживання характеризується посередньо, громадський порядок не порушує, на обліку у лікарів психіатра та нарколога за місцем проживання не перебуває (за амбулаторною допомогою не звертався), спиртними напоями не зловживає, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання.
Крім того, цим судом також було прийнято до уваги і обставини вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, а саме те, що вчинення злочину мало місце під час воєнного стану, однак, з огляду на: 
- розмір спричиненої шкоди, що становила 1267 грн;
- позицію потерпілого, який відповідно до його письмової заяви претензій до обвинуваченого не має, оскільки викрадене майно йому повернуто;
- поведінку обвинуваченого, який викрадену шліф машинку спочатку здав в ломбард, а в подальшому викупив та вона була повернута власнику, 
колегія суддів суду апеляційної інстанції, дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного йому покарання з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд також не приймає до уваги доводи касаційної скарги прокурора щодо суперечності висновків суду апеляційної інстанції в частині застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, виходячи з наступного.
Так, зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що суд апеляційної інстанції, за результатом перевірки вироку суду першої інстанції встановив неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст. 75 КК України з огляду на призначення покарання з урахуванням положень, передбачених ст. 71 КК України.
Водночас, встановивши в ході апеляційної процедури обставини, які виключають можливість призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків (відбуття покарання за попереднім вироком), суд апеляційної інстанції, врахувавши дані про особу обвинуваченого та обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку щодо необхідності звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином мотивувавши своє рішення в цій частині.
Що ж стосується посилань у касаційній скарзі прокурора на: 
- винятковий, на думку сторони обвинувачення, цинізм вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення;
- тяжкість вчиненого злочину;
- відсутність саме позитивних характеристик;
- не відбуття засудженим, на момент ухвалення вироку, покарання, призначеного йому за попереднім вироком у виді штрафу, 
то Верховний Суд вважає, що зазначені обставини підтверджують правильність висновків судів попередніх інстанцій в частині призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, однак, з огляду на вищезазначені обставини, в цілому не спростовують обґрунтованість застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що застосування до ОСОБА_6 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням у даному випадку в цілому відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому з огляду на вищенаведене застосування до засудженого положень статей 75, 76 КК України, є достатнім для висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.
Ураховуючи вищенаведене, а також з огляду на те, що кримінальний закон застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили або могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення не встановлено, то колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 13 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6  - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3