ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року 
м. Київ

справа №200/9093/20-а
адміністративне провадження № К/990/6766/24  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 200/9093/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (головуючий суддя Шинкарьова І.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року (головуючий суддя - Компанієць І.Д., судді: Геращенко І.В., Казначеєв Е.Г.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач), у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 03 вересня 2020 року № 871-к про звільнення з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» далі - Закон № 1697-VII).
- поновити в органах прокуратури Донецької області та в Донецькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05 вересня 2020 року;
- стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 вересня 2020 року по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог позивач наголосив на протиправності оскаржуваного наказу з огляду на той факт, що фактично не відбулося ані реорганізації, ані ліквідації органу прокуратури, так само як не відбулося і скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, у зв`язку з чим уважав, що відсутні законні підстави для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 03 вересня 2020 року № 871-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівнозначній посаді прокурора Прокуратури Донецької області та органів прокуратури з 05 вересня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 21 грудня 2021 року включно у розмірі 392 396,42 грн.
В решті позовних вимог відмовлено.
Скасовуючи оскаржуваний наказ, суд першої інстанції виходив із того, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 у справі № 200/6875/20-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року, визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке слугувало підставою для видання цього наказу. Зважаючи на це, суд першої інстанції уважав за необхідне на підставі статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) поновити позивача на рівнозначній посаді у перейменованому органі прокуратури із компенсацією йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року, розрахованого за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100), у розмірі 392 396,42 грн. 
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 24 січня 2022 року виправлено описки в резолютивній частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, а саме: змінено абзац третій резолютивної частини рішення, виклавши його в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області з 05.09.2020»; в абзаці четвертому резолютивної частини судового рішення слова «з 05 травня 2020 року» замінити словами «з 05 вересня 2020 року».
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури задоволено, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що постановою Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 200/6875/20-а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постанова Першого апеляційного адміністративного суду 07 вересня 2021 року скасовані. Ухвалено у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7, яким визнано позивача таким, що не пройшов успішно атестацію, відмовлено повністю.
Тож, оскільки вказане рішення Кадрової комісії залишилося чинним, а за приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади, то, за висновком суду апеляційної інстанції, прийнятий на підставі такого рішення наказ від 03 вересня 2020 року № 871 про звільнення ОСОБА_1 є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.
Не погодившись з постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просив її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Постановою Верховного Суду від 31 серпня 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року у справі № 200/9093/20-а скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до Першого апеляційного адміністративного суду.
Вказане рішення суд касаційної інстанції мотивував тим, що 05 серпня 2022 року Донецькою обласною прокуратурою через систему «Електронний суд» подано заяву про зміну апеляційної скарги, за змістом якої апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі. Ця заява обґрунтована тим, що постановою Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №200/6875/20-а скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, залишене без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року, яким визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження позивачем атестації від 09 липня 2020 року № 7, та ухвалено нове рішення, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні цих позовних вимог повністю. З урахуванням наведеного апелянт наголошував, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-IX рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади, а тому наказ прокурора Донецької області від 03 вересня 2020 року № 871-к про звільнення позивача з посади є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстави для визнання його протиправним і скасування відсутні.  Одночасно з цим заявник просив поновити строк на подачу такої заяви, обґрунтовуючи поважність його пропуску тим, що на момент подання основної апеляційної скарги від 27 січня 2022 року постанови Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 200/6875/20-а не існувало.
Втім, Верховний Суд зазначив, що за обставинами цієї справи суд апеляційної інстанції, не вирішуючи питання щодо прийнятності клопотання Донецької обласної прокуратури від 05 серпня 2022 року про зміну апеляційної скарги у зв`язку із пропуском строку для вчинення такої процесуальної дії, фактично прийняв до розгляду цю заяву та здійснив апеляційний розгляд в межах доводів зміненої апеляційної скарги. В той же час, матеріали справи не містять процесуальних рішень суду апеляційної інстанції щодо прийняття судом клопотання відповідача від 05 серпня 2022 року про зміну апеляційної скарги та щодо вирішення питання поновлення строків на його подання. Отже, не вирішивши питання щодо меж апеляційного перегляду у встановлений процесуальним законом спосіб, суд апеляційної інстанції не забезпечив стороні позивача можливість надати відзив на ті доводи апеляційної скарги, які фактично були розглянуті судом цієї інстанції, чим порушив принципи змагальності та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, що є істотним порушенням процесу, яке неможливо усунути на стадії касаційного провадження.
Із цих підстав колегія суддів Верховного Суду погодилася з доводами касаційної скарги щодо порушення судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції положень статей 303, 308 КАС України.
За результатами нового розгляду справи, Перший апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу від 04 грудня 2023 року, якою відмовив Донецькій обласній прокуратурі у прийнятті змін до апеляційної скарги від 27 січня 2022 року, поданих 05 серпня 2022 року, про скасування рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року.
В цій ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що зміни до апеляційної скарги, подані Донецькою обласною прокуратурою 05 серпня 2022 року, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції, оскільки обставини, на які посилається апелянт, не є поважними причинами пропуску строку на подання змін до апеляційної скарги, а є новими обставинами, яких не існувало на час прийняття судом першої інстанції рішення від 21 грудня 2021 року. Суд вказав, що обставини, на які посилається апелянт, є підставами перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, передбаченими пунктом 3 частиною другою статті 361 КАС України. Тому, оскільки зміни до апеляційної скарги подані з пропуском строку, встановленого статтями 303, 295 КАС України, а причини цього є неповажними, суд дійшов висновку про відмову апелянту в задоволенні заяви про прийняття змін до апеляційної скарги, поданих 05 серпня 2022 року.
Також, 04 грудня 2023 року Перший апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури залишив без задоволення, а рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а - без змін.
Суд апеляційної інстанції виходив із того, за доводами апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури суд першої інстанції, поновляючи позивача на рівнозначній посаді прокуратури Донецької області, не врахував положення частини першої статті 235 КЗпП України, що працівник повинен бути поновлений на посаді, з якої його незаконно звільнено. Також суд першої інстанції, стягуючи на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, не звернув уваги, що період з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року містить 325 робочих днів (а не 326), а середня заробітна плата становить 986,96 грн (а не 1203,67 грн).
Переглянувши рішення суду першої інстанції у вказаних межах, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки суд першої інстанції виправив описку в рішенні та правильно зазначив посаду, на якій ОСОБА_1 підлягає поновленню, то апеляційна скарга в указаній частині задоволенню не підлягає.
Стосовно середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з довідкою про нараховану та виплачену заробітну плату за березень - вересень 2020 року від 17 березня 2021 року № 21-85-405, ОСОБА_1 в серпні не працював (відпустка), а отже, середня заробітна плата повинна обчислюватися відповідно до пункту 2 Порядку № 100, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи позивача, тобто, липень, червень. Таким чином, середньоденний заробіток позивача за останні два відпрацьованих місяці складає: 1203,67 грн (29057,86 грн (червень) х 22700,06 грн (липень) : 43 дні (кількість відпрацьованих днів). Час вимушеного прогулу становить 326 робочих днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 392 396,42 грн (1203,67 грн х 326 робочих днів вимушеного прогулу), з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів, як правильно встановив суд першої інстанції. Одночасно з цим апеляційний суд не прийняв розрахунок середньоденної заробітної плати, наведений відповідачем, оскільки вважав його складеним із порушенням пункту 2 Порядку №100.
Окрім того, у постанові суд апеляційної інстанції нагадав, що ухвалою від 04 грудня 2023 року відмовлено Донецькій обласній прокуратурі у прийнятті змін до апеляційної скарги від 27 січня 2022 року, поданих 05 серпня 2022 року, та роз`яснено відповідачу підстави перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами, визначені пунктом 3 частиною другою статті 361 КАС України.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись з рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, ухвалою та постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року, Донецька обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить ці рішення скасувати та ухвалити у справі № 200/9093/20-а нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити у повному обсязі.
Касаційна скарга обґрунтована тим, що постанова Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 200/6875/20-а не є нововиявленою обставиною у розумінні КАС України, як помилково вважає апеляційний суд. Скаржник вказує, що за практикою Верховного Суду обставини, які виникли після ухвалення судом рішення у справі, не можуть визнаватися нововиявленими. Зазначає, що навіть без зміни апеляційної скарги суд апеляційної інстанції мав врахувати постанову Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а при розгляді цієї справи, враховуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи. Тим більше, суду апеляційної інстанції на момент розгляду справи вже було відомо про те, що рішення Сьомої кадрової комісії визнано законним, однак суд проігнорував вказану обставину, не надав їй належну оцінку. Фактично через процесуальні недоліки руху справи (постанова Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а з`явилась уже на стадії апеляційного перегляду справи № 200/9093/20-а), суди зробили висновок, що прокурор, який не пройшов атестацію і це визнано законним, має бути поновлений у прокуратурі; йому має бути виплачено майже 400 тис. грн, хоча наявні всі підстави для його звільнення. Відповідач уважає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ, яким передбачено, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення. 
В аспекті незгоди відповідача з рішеннями судів у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено, що відповідно до абзацу 2 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 (далі - Порядок № 100), середньоденна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарних місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. У даній справі подія, з якою пов`язана виплата, - це звільнення, яке відбулося у вересні 2020 року. Два місяці, які передували такій події - липень та серпень 2020 року. Саме за вказані місяці має братися заробітна плата. Так, за вказані місяці середньоденна заробітна плата складає 986,96 грн. Однак, суди попередніх інстанцій для розрахунку середнього заробітку не взяли серпень 2020 року. Мотивували це тим, що у цьому місяці ОСОБА_1 перебував у відпустці. У зв`язку з цим, вони перейшли до заробітку за червень і липень 2020 року та визначили середньоденну заробітну плату у сумі 1 203,67 грн. У той же, час Порядком № 100 не передбачено можливості виключити один місяць з розрахунку та перейти до попереднього. Це можливо лише в одному випадку, а саме, якщо особа не відпрацювала жодного дня протягом двох місяців. Навіть якщо особа відпрацювала хоча б 1 робочий день за два місяці, підстав для переходу до попередніх періодів немає. Таким чином суди неправильно застосували абзацу 2 пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100.
Ухвалою Верховного Суду від 13 березня 2024 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на ухвалу Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року; задоволено клопотання Донецької обласної прокуратури про поновлення строку та поновлено строк на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі № 200/9093/20-а; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на вказані судові рішення.
Копія цієї ухвали доставлена в електронний кабінет ОСОБА_1 у підсистемі «Електронний суд» 12 березня 2024 року. Водночас відзив на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури позивач не надіслав, що згідно з частиною четвертою статті 338 КАС України не є перешкодою для перегляду оскаржуваних судових рішень. 
Ухвалою від 11 вересня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 відповідно до наказу Прокуратури Донецької області від 27 листопада 2019 року № 1027 призначений прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.
З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора.
Сьомою кадровою комісією 09 липня 2020 року прийнято рішення № 7, яким позивача визнано таким, що не пройшов успішно атестацію, у зв`язку з його неявкою на виконання практичного завдання та проведення співбесіди 02 липня 2020 року.
Наказом Прокуратури Донецької області від 03 вересня 2020 року № 871 позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Підставою для звільнення вказано рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7.
Позивач, не погодившись рішенням Сьомої кадрової комісії оскаржив його до суду.
За наслідком розгляду справи № 200/6875/20-а рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду 07 вересня 2021 року, рішення кадрової комісії визнано протиправним та скасовано.
V. Джерела права й акти їхнього застосування 
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX обумовлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначеному кореспондують приписи пункту 6 розділу V Порядку № 221, в якому визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
VІ. Позиція Верховного Суду
Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням ОСОБА_1 з посади прокурора та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відповідно до наказу прокурора Донецької області від 03 вересня 2020 року № 871-к.
Підставою для видання оспорюваного наказу, як уже зазначалося, було рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09 липня 2020 року № 7 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Особливістю спірних правовідносин є те, що ОСОБА_1 окремо оскаржив у судовому порядку рішення кадрової комісії та наказ про звільнення (справи № 200/6875/20-а та № 200/9093/20-а відповідно) і на час прийняття судом апеляційної інстанції постанови від 04 грудня 2023 року у даній справі Верховний Суд у справі № 200/6875/20-а підтвердив законність рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7.
Ключовими доводами касаційної скарги Донецької обласної прокуратури є порушення судом апеляційної інстанції принципу офіційного з`ясування усіх обставин справи та неврахування постанови Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а під час вирішення цієї справи.
Перевіривши обґрунтованість доводів скарги відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.
У світлі норм законодавства про атестування працівників прокуратури, наведених у розділі V цієї постанови, колегія суддів зауважує, що практика Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних справах є сталою та послідовною і полягає у тому, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20).
Висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були неодноразово висловлені Верховним Судом, зокрема, але не виключно, у справах №640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20. Відповідно до сформованих судом касаційної інстанції висновків юридичним фактом, що зумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Так, пункт 8 розділу І Порядку № 221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221, є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Судами попередніх інстанцій установлено, що 09 липня 2020 року Сьомою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення № 7 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв`язку з його неявкою на виконання практичного завдання та проведення співбесіди 02 липня 2020 року.
Позивач, не погодившись з цим рішенням кадрової комісії, оскаржив його в судовому порядку у справі № 200/6875/20-а.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №200/6875/20-а, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року, позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди від 09 липня 2020 року № 7.
На основі цього суд першої інстанції виснував, що оскільки рішення кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7, яке слугувало підставою для видання прокурором Донецької області оскаржуваного наказу про звільнення позивача, визнано протиправним і скасовано судовими рішеннями у справі № 200/6875/20-а, то підстави для звільнення ОСОБА_1 відсутні. Відповідно, наказ про звільнення позивача є протиправним і підлягає скасуванню.
Отже, скасовуючи оскаржуваний наказ, суд першої інстанції керувався наявністю судового рішення у справі №200/6875/20-а, яке набрало законної сили, яким визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 09.07.2020 № 7 про неуспішне проходження атестації позивачем.
Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Беручи до уваги наведене колегія суддів уважає, що відсутність на час розгляду справи №200/9093/20-а чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації унеможливлювало ухвалення Донецьким окружним адміністративним судом іншого судового рішення, аніж те, що було прийнято, а саме: визнання протиправним і скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 03 вересня 2020 року № 871-к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури та поновлення останнього на попередній роботі.
Аналогічний підхід застосований Верховним Судом у постанові від 20 жовтня 2022 року у справі № 280/3609/20 з подібними правовідносинами.
Водночас ключовою особливістю цієї справи є те, що у подальшому постановою Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 200/6875/20-а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено та скасовано рішення судів першої та апеляційної інстанцій у справі №200/6875/20-а та ухвалено нове рішення, яким ОСОБА_1 у задоволенні позову про визнання протиправним і скасування рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року №7 відмовлено.
Урахувавши постанову Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а, суд апеляційної інстанції, вперше переглядаючи в апеляційному порядку рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а, скасував зазначене рішення окружного суду та ухвалив нову постанову, якою відмовив ОСОБА_1 у задоволенні позову про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Звісно, позивач з цією постановою апеляційного суду не погодився і оскаржив його в касаційному порядку до Верховного Суду.
Верховний Суд постановою від 31 серпня 2023 року у справі № 200/9093/20-а скасував постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2022 року та направив справу до цього ж суду на новий розгляд. 
Мотивами прийняття цієї постанови суду касаційної інстанції слугувало те, що про наявність згаданого рішення Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а суд апеляційної інстанції дізнався із поданих 05 серпня 2022 року Донецькою обласною прокуратурою змін до апеляційної скарги, проте не вирішив у процесуальний спосіб питання щодо прийняття цих змін до розгляду та поважності пропуску строку їх подання. 
Згодом, уже під час нового розгляду справи № 200/9093/20-а, Перший апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу від 04 грудня 2023 року, якою відмовив Донецькій обласній прокуратурі у прийнятті змін до апеляційної скарги від 27 січня 2022 року, поданих 05 серпня 2022 року, у зв`язку з тим, що такі подані з пропуском строку.
У зв`язку із цим, апеляційна скарга відповідача на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі № 200/9093/20-а була розглянута судом апеляційної інстанції лише у межах тих доводів, які у ній наведені та які, власне, стосувалися поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. І як зазначалося, постановою від 04 грудня 2023 року суд апеляційної інстанції залишив без змін рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у справі №200/9093/20-а.
Нагадаємо, що ухвалою від 13 березня 2024 року Верховний Суд відмовив у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на ухвалу Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року. Тому в межах даного касаційного провадження суд касаційної інстанції не перевіряє законність зазначеної ухвали суду апеляційної інстанції та не надає оцінку мотивам і висновкам суду, які були покладені в основу її обґрунтування.
В той же час слід відзначити, що в оскаржуваній постанові від 04 грудня 2023 року суд апеляційної інстанції наголосив на тому, що обставини, на які посилається апелянт у змінах до апеляційної скарги, - наявність постанови Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі №200/6875/20-а, є підставою для перегляду судового рішення у справі № 200/9093/20-а за нововиявленими обставинами, передбаченими пунктом 3 частиною другою статті 361 КАС України.
Тож підсумуємо, що на час ухвалення у цій справі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року рішенням суду першої інстанції у справі №200/6875/20-а, яке набрало законної сили, визнано протиправним і скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Однак, на час прийняття постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у цій справі вже існувала постанова Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 200/6875/20-а, якою означене рішення кадрової комісії визнано правомірним.
В аспекті доводів касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції принципу офіційного з`ясування усіх обставин справи та неврахування постанови Верховного Суду у справі № 200/6875/20-а під час прийняття оскаржуваної постанови від 04 грудня 2023 року, колегія вказує наступне.
За судженнями суду апеляційної інстанції, оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі ґрунтувалося на рішеннях судів у справі № 200/6875/20-а, якими визнано протиправним та скасовано рішення Сьомої кадрової комісії від 09 липня 2020 року № 7, однак які у подальшому скасовані Верховним Судом, то це може бути підставою для перегляду рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року у цій справі за нововиявленими обставинами.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 361 КАС України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, зокрема, скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
У постановах від 07 травня 2020 року у справі № 826/7677/17, від 29 липня 2020 року у справі №814/733/15, від 30 липня 2020 року у справі № 814/1130/15, від 18 лютого 2021 року у справі №814/1794/15, від 02 листопада 2022 року у справі № 140/6115/21, від 16 листопада 2023 року у справі №140/2341/19 та від 14 грудня 2023 року у справі №600/1865/21-а Верховний Суд висловлював правову позицію про те, що для визначених пунктом 3 частини другої статті 361 КАС України нововиявлених обставин характерним є їх виникнення після ухвалення судового рішення, в основу якого було покладено інше судове рішення, яке існувало на час розгляду справи і про яке було відомо суду і всім учасникам судового процесу. У цьому випадку нововиявленою є обставина, яка полягає у подальшому скасуванні такого преюдиційного судового рішення. Під час вирішення питання про наявність підстав для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, передбачених пунктом 3 частини другої статті 361 КАС України, дослідженню підлягає те, чи скасоване судове рішення в іншій справі було покладено в основу рішення, про перегляд якого подано заяву, тобто чи мало таке судове рішення преюдиційне значення і суттєво впливало на результат розгляду справи, про перегляд судового рішення у якій подано заяву.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14 квітня 2021 року у справі №9901/819/18 також зазначала, що вирішуючи питання про скасування судового рішення з підстав, визначених пунктом 3 частини другої статті 361 КАС України, суд повинен виходити саме з преюдиційного зв`язку судових рішень. Разом з тим слід мати на увазі, що скасування судового рішення може бути визнано нововиявленою обставиною лише в тому випадку, коли суд обґрунтував судове рішення, що переглядається, скасованим судовим рішенням (актом) чи виходив із вказаного акта, не посилаючись прямо на нього.
Отже, обов`язковою умовою для застосування норм пункту 3 частини другої статті 361 КАС України є скасування саме преюдиційного (того, що було покладено в основу рішення, яке заявник просить переглянути) судового рішення.
У контексті зазначеного колегія суддів зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Статтею 255 КАС України передбачено, що рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до матеріалів справи, на час ухвалення Донецьким окружним адміністративним судом рішення від 21 грудня 2021 року в цій справі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у справі №200/6875/20-а набрало законної сили відповідно до статті 255 КАС України на підставі постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2021 року.
Стаття 308 КАС України визначає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Зі змісту апеляційної скарги Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року вбачається, що відповідач просив Перший апеляційний адміністративний суд скасувати рішення суду першої інстанції у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти у цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково. Так, згідно з доводами апеляційної скарги відповідач не погоджувався з поновленням позивача на рівнозначній посаді та з розрахунком суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відтак, ураховуючи межі апеляційного оскарження Донецькою обласною прокуратурою рішення суду першої інстанції, а також ухвалу Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року про відмову у прийнятті змін до апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції правомірно здійснив апеляційний перегляд оскаржуваного рішення у межах доводів і вимог апеляційної скарги.
У протилежному випадку, перегляд рішення суду першої інстанції в частині, яка не оскаржувалась Донецькою обласною прокуратурою - щодо визнання протиправним і скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 , означало б вихід суду апеляційної інстанції за межі, передбачені статтею 308 КАС України, що є порушенням норм процесуального права.
З огляду на це Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано взяли до уваги та врахували в оскаржуваних рішеннях наявність преюдиційних обставин, установлених судовими рішеннями у справі № 200/6875/20-а, які існували на час ухвалення рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року.
Подібний правовий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 20 жовтня 2022 року у справі №280/3609/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 280/3816/20 та від 10 лютого 2023 року у справі №640/32365/20 у правовідносинах, які стосувалися звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.
Зважаючи на це рішення судів попередніх інстанції у частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення є законними і підстави для їх скасування відсутні.
Стосовно доводів касаційної скарги Донецької обласної прокуратури про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій Порядку № 100 щодо неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.
У вимірі цих доводів скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій неправильно розраховано кількість робочих днів упродовж періоду вимушеного прогулу та помилково при розрахунку середньої заробітної плати взято до уваги два місяці, які не передували звільненню, що вплинуло на загальний розмір стягнутої суми.
Щодо кількості робочих днів 
Період вимушеного прогулу ОСОБА_1 визначений судами з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року. 
Відповідно до роз`яснень Міністерства економіки України щодо норм тривалості робочого часу на 2020 та 2021 роки кількість робочих днів у період з 05 вересня по 31 грудня 2020 року становить 82, а з 01 січня по 21 грудня 2021 року - 243.
Таким чином судами неправильно визначено кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача, а саме: замість 325 пораховано 326 робочих днів.
Щодо розрахунку середньої заробітної плати
З оскаржуваних судових рішень слідує, що при здійсненні розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди попередніх інстанцій керувалися довідкою про нараховану та виплачену заробітну плату ОСОБА_1 за березень - вересень 2020 року, виданою Донецькою обласною прокуратурою 17 березня 2021 року за № 21-85-405.
Суди дійшли висновку, що оскільки у серпні 2020 року позивач не працював у зв`язку з перебуванням у відпустці, то середня заробітна плата повинна обчислюватися відповідно до пункту 2 Порядку № 100, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи позивача перед звільненням -липень, червень.
Виходячи з таких міркувань суди встановили, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два відпрацьовані місяці перед звільненням складає 1203,67 грн.
Згідно з пунктом 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Таким чином, Порядком № 100 обмежено кількість місяців, що можуть братися до розрахунку середньої заробітної плати. Вимоги вибору відпрацьованих повних місяців вказана норма не містить.
Відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема, одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Отже, Порядком № 100 передбачено неврахування виплат за час щорічної і додаткової відпусток, відрядження та допомоги у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а не неврахування цілих місяців у якому особа перебувала у відпустці, відрядженні або лікарняному.
Така позиція відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 21 липня 2022 року у справі № 640/23266/19 та від 18 грудня 2023 року у справі № 640/27278/21.
Окрім у того, у постанові від 15 березня 2023 року у справі № 340/1916/22 Верховний Суд зазначив, що:
- середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, стягнення якого передбачено статтею 236 КЗпП України, має обчислюватися виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац третій пункту 2 Порядку № 100);
- для цілей застосування статті 236 КЗпП України (в аспекті порушених у касаційній скарзі питань) подією, з якою пов`язується визначення розрахункової величини для відповідної виплати, є звільнення працівника, яке суд, який його поновив, визнав таким, що відбулося без законної підстави (є неправомірне), відтак визначив період вимушеного прогулу і суму середнього заробітку для стягнення (відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України);
- застосування положень абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 у поєднані з абзацами третім, п`ятим пункту 4 Порядку № 100 для обчислення середнього заробітку можливе тоді, коли у працівника відсутній розрахунковий період (перед подією, з якою пов`язана його виплата, якою в контексті цієї справи є звільнення без законної підстави). Проте період вимушеного прогулу, який є наслідком видання неправомірного наказу про звільнення (що встановлено судовим рішенням), не може трактуватися як відсутність розрахункового періоду (у значенні абзаців шостого, сьомого пункту 2 Порядку № 100), відтак і визначати правила обчислення середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню на підставі статті 236 КЗпП України; розрахунковим періодом, за яким обчислюється середня заробітна плата - для застосування статті 236 КЗпП України - є останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося (неправомірне) звільнення, а не ухвалення судового рішення про поновлення.
У цій справі суди попередніх інстанцій не взяли до розрахунку середньої заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу серпень 2020 року, тобто один із двох календарних місяців, що передували звільненню, оскільки у вказаному місяці позивач не працював. 
Водночас, норма пункту 2 Порядку № 100 чітко визначає, у якому випадку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, - якщо особа не працювала протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
З цього слідує висновок, що перехід до попереднього періоду можливий лише тоді коли особа не працювала жодного дня протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Отже, як правильно зазначив скаржник у касаційній скарзі, Порядок № 100 не передбачає можливості врахування попередніх двох календарних місяців, якщо особа протягом останніх двох календарних місяців роботи, що передують місяцю, в якому відбулася подія (звільнення), відпрацювала хоча б один робочий день. 
Аналогічний підхід викладений у постанов Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі №640/23266/19.
Зважаючи на це здійснений судами першої та апеляційної інстанцій розрахунок середньоденної заробітної плати позивача, який становить за висновком судів 1203,67 грн, ґрунтується на помилковому застосуванні норм Порядку №100.
Правильними двома календарними місяцями, що передували звільненню, є серпень - липень 2020 року.
За таких умов твердження скаржника про те, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 986,96 грн (22700,06 грн - заробітна плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні / 23 - відпрацьовані робочі дні), є обґрунтованими.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року складає 320 762,00 грн (325 х 986,96).
Таким чином доводи касаційної скарги Донецької обласної прокуратури щодо неправильного розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження під час касаційного розгляду справи.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки за наслідками касаційного розгляду справи Верховний Суд установив, що рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції у частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідають вимогам закону, касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури слід задовольнити частково, а судові акти скасувати в указаній частині з прийняттям нового рішення.
VІІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду справи та відсутність документального підтвердження понесених суб`єктами владних повноважень витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі № 200/9093/20-а скасувати в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року включно у розмірі 392 396,42 грн. 
У цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 вересня 2020 року по 21 грудня 2021 року включно у розмірі 320 762,00 грн.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року у справі №200/9093/20-а залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов
Л.О. Єресько 
 А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду