ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 359/7863/17
провадження № 51-317км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора засудженого захисника | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргузахисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Димер Вишгородського р-ну Київської обл., жителя АДРЕСА_1 
на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року. 
Обставини справи

1. Оскарженим вироком ОСОБА_6 засуджено за частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) до штрафу у розмірі 25500 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності на строк 3 роки. На підставі статті 49 КК його звільнено від призначеного основного та додаткового покарання у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
2. Суд визнав доведеним, що у червні 2017 року засуджений, займаючи посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 5 митного посту «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС України, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн за те, щоб штучно не затягувати митне оформлення товарів.
3. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги

4. Захисник, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК. 
5. Він стверджує, що: 
мала місце провокація з боку правоохоронних органів, оскільки: 
кримінальне провадження було розпочато на підставі невизначених матеріалів правоохоронних та контролюючих органів і не було даних, що засуджений був схильний до отримання хабаря;
підприємницька діяльність ОСОБА_9 була спрямована лише на сприяння органу розслідування;
не доведено порушення процедури митного огляду та інші обставини, які змусили його звернутися до органу розслідування із заявою;
ОСОБА_9 кілька місяців схиляв засудженого до отримання хабаря.
вина засудженого обґрунтована неналежними доказами, зокрема:
-          протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 19 червня 2017 року - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки вони не містять підтвердження вимагання чи отримання засудженим неправомірної вигоди, а також не містять ідентифікації особи останнього;
-          протоколом обшуку від 15 червня 2017 року під час якого виявлено і вилучено сумку і брюки засудженого, на яких при освітлені лампою ультрафіолетового освітлення виявлено плями речовини, яка світиться яскраво-зеленим забарвленням, оскільки порядок проведення обшуку не виключає можливості попадання вказаної речовини на предмети безпосередньо під час їх огляду та вилучення;
засуджений не мав впливу на інших працівників митниці щодо митного оформлення товару;
суд апеляційної інстанції не дав належної оцінки доводам апеляційної скарги сторони захисту.
6. Прокурор надав Суду письмові заперечення на касаційну скаргу, в яких просив залишити оскаржені рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. 
Позиції учасників касаційного розгляду 

7. Сторона захисту підтримала доводи касаційної скарги, просила її задовольнити.
8. Прокурор у судовому засіданні заперечила проти касаційної скарги, просила залишити оскаржені рішення без зміни.
Оцінка Суду

9. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Щодо провокації злочину

10. Суд зазначає, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а схиляють особу до вчинення злочину, який без такого впливу не був би вчинений.
11. Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питання, чи мало місце з боку правоохоронних органів спонукання особи до вчинення злочину, для чого мають прийматися до уваги, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування тощо. Жодна зі згаданих обставин сама по собі не має визначального значення для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.^[1]
12. Сторона захисту посилається на той факт, що ОСОБА_9 здійснював підприємницьку діяльність трохи більше року і це свідчить про те, що ця підприємницька діяльність здійснювалася лише для мети розслідування у цьому провадженні, що свідчить про провокацію засудженого до вчинення злочину. 
13. Однак, як свідчать матеріали, така діяльність здійснювалася під час подій, що розглядаються у цій справі, і не була імітована. Крім того, сама по собі імітація певних дій, намірів і інших обставин є складовою частиною такої слідчої дії як контроль за вчиненням злочину, для чого стаття 273 КПК передбачає повноваження органів розслідування, крім інших імітаційних заходів, використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Таким чином, ця обставина не може сама по собі свідчити про провокацію злочину, якщо не доведені обставини, які свідчать про спонукання особи до вчинення злочину. Тому Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
14. Доводи сторони захисту щодо мотивів, з яких ОСОБА_9 звернувся до органів правопорядку, а також його обізнаності щодо статусу підприємця стосуються оцінки достовірності його показань. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів оцінку надану судами попередніх інстанцій в цьому відношенні.
15. Сторона захисту посилається також на схиляння засудженого ОСОБА_9 до вчинення злочину протягом кількох місяців. Однак для того, щоб зробити висновок про наявність схиляння до злочину, має бути показана наявність певного опору з боку особи, на яку чиниться такий тиск. Однак матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що на якомусь етапі спілкування засуджений висловлював заперечення на пропозицію ОСОБА_9 , тому Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
16. Також той факт, що у більшості випадків саме ОСОБА_9 був ініціатором розмов з засудженим, не має вирішального значення в контексті цієї справи. Суди оцінили його у контексті змісту розмов між засудженим і  ОСОБА_9 та інших обставин і дійшли вірного висновку, що він не свідчить про провокативну поведінку ОСОБА_9 . 
17. Також Суд не погоджується за доводом скарги про те, що кримінальне провадження було розпочато без достатніх підстав для цього. Відповідно до статті 214 КПК повідомлення Головного управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Служби безпеки України від 21 березня 2017 року про виявлення факту вимагання неправомірної вигоди співробітниками митниці було достатньою підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
18. Враховуючи викладене, Суд відхиляє доводи сторони захисту щодо провокації злочину.
Щодо неналежності та недопустимості доказів

19. Захисник стверджує, що докази, надані стороною обвинувачення, є неналежними, оскільки не підтверджують причетність засудженого до злочину. Однак сторона захисту не наводить будь-яких доводів їх неналежності в значенні статті 85 КПК. Доводи сторони захисту зводяться до оцінки їх доказового значення та достатності для висновків суду.
20. Районний суд поклав в основу обвинувального вироку, зокрема, показання свідків, експерта, протоколи проведення слідчих експериментів, обшуку, висновок експертизи, матеріали за результатами проведення НСРД та інші докази, сукупність яких дає підстави для висновку про винуватість засудженого.
21. Суд першої інстанції, проаналізувавши та оцінивши досліджені під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження, повно та всебічно з`ясував та встановив обставини вчинення кримінального правопорушення та дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність вини засудженого. 
22. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів ці висновки судів попередніх інстанцій. 
Щодо ідентифікації засудженого

23. Сторона захисту вважає, що стороною обвинувачення не було доведено, що на відео- та аудіозаписах, на яких було зафіксовано події, дотичні до обвинувачення, не було ідентифіковано засудженого.
24. Суд нагадує, що відповідно до статті 433 КПК вирішення питання достовірності доказів і їх достатності для встановлення факту, на доведення якого вони надані, є перш за все задачею судів попередніх інстанцій.
25. Ознайомившись зі спірним відеозаписом, Суд переконався, що він має достатню якість та тривалість, щоб дати суду можливість у сукупності з іншими встановленими обставинами ідентифікувати осіб, які зафіксовані на записах, зокрема, й засудженого. 
26. Суд не вбачає підстав ставити під сумнів висновки судів попередніх інстанцій щодо достовірності цього доказу і його значення для встановлення фактичних обставин справи, а тому відхиляє цей довід касаційної скарги.
Щодо протоколу обшуку від 15 червня 2017 року 

27. Суд першої інстанції, дійшов висновку, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про те, що обшук 15 червня 2017 року було проведено з дотриманням положень статей 223, 236 КПК, та не встановив підстав для визнання недопустимими доказів отриманих при його проведенні, а також висновку експерта № 191/5 від 17 липня 2017 року.
28. Питання можливості нашарування спеціальної речовини під час обшуку досліджувалося судами і вони надали оцінку достовірності результатів обшуку, виходячи із сукупності всіх доказів, представлених сторонами. 
29. Суд не має підстав ставити їх оцінку під сумнів. 
Щодо питання, чи є засуджений суб`єктом злочину

30. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що засуджений мав можливість впливати на рішення інспекторів митниці і ОСОБА_9 сприймав його як особу, яка, використовуючи службові повноваження, могла - самостійно або із залученням інших службових осіб - вирішити питання, за яке надавалася неправомірна вигода. 
31. Суд уже зазначав, що відповідно до статті 368 КК службова особа не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням нею службових повноважень. Це положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду, не може не розуміти значущість займаної нею посади, її статусність і можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті її хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ця службова особа.
32. Поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища» з погляду кваліфікації за статтею 368 КК не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи і також включає в себе використання нею можливостей, обумовлених займаною посадою^[2].
33. Як свідчать матеріали справи, під час кількох митних оформлень, які передували подіям 15 червня 2017 року, засуджений продемонстрував ОСОБА_9 , що впливає на процес митного оформлення його товару. Таким чином, той при наданні неправомірної вигоди мав всі підстави вважати, що дає її особі, яка здатна вплинути на вирішення питання, за яке вона надавалася.
34. Враховуючи викладене, Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
Узагальнення

35. Отже, суд першої інстанції з`ясував усі передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, і обґрунтовано визнав отримані докази достатніми для встановлення події злочину та винуватості засудженого. 
36. Встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення отримали правильну правову кваліфікацію за частиною 1 статті 368 КК. 
37. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі засудженого. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
38. Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони захисту слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_10 ОСОБА_12

^[1]Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734; 

^[2] Постанови від 21 жовтня 2021 року у справі № 402/555/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/100614146; від 21 березня 2024 року у справі № 570/3355/15к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/118109215;