П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/16535/23 
                                                              Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Чернюк Алла Юріївна 
Суддя-доповідач -  Сушко О.О.   
05 вересня 2024 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сушка О.О. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Граб Л.С. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області щодо припинення провадження за заявою позивача про встановлення його належності до громадянства України відповідно до п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України» як особи, яка перебувала в громадянстві колишнього СРСР та на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживала на території України;
- зобов`язати Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 встановити його належності до громадянства України відповідно до п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про громадянство України» як особи, яка перебувала в громадянстві колишнього СРСР та на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживала на території України.
Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року позов задоволено частково: визнано протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області щодо неналежного розгляду заяви ОСОБА_1 про оформлення належності до громадянства України; зобов`язано Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області розглянути заяву ОСОБА_1 №0510-000043947 від 09.02.2023 та прийняти вмотивоване рішення, з урахуванням висновків суду. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до відділу № 2 м. Вінниці УДМС України у Вінницькій області та подав заяву про встановлення належності до громадянства України відповідно до п.1 ч.1 ст. 3 ЗУ «Про громадянство».
Разом із заявою ОСОБА_1 , подав рішення Вінницького міського суду від 20.12.2022 у справі № 127/16570/22, яким встановлено факт постійного проживання ОСОБА_1 , на території України станом на 24.08.1991. 
Після формування всіх матеріалів справи відділом № 2 Управління ДМС України у Вінницькій області справу ОСОБА_1 було направлено до Управління УДМС України у Вінницькій області, для перевірки.
Під час перевірки матеріалів справи працівниками сектору з питань громадянства ВПГПРЕ УДМС України у Вінницькій області, у відповідності до абзацу 1 п. 90 Порядку № 215/2001 було встановлено, що ОСОБА_1 , подано документи, які не підтверджують наявність фактів з якими ЗУ «Про громадянство» - пов`язує належність особи до громадянства України.
На підставі вказаного, 23.02.2023 справу про встановлення належності до громадянства України ОСОБА_1 було повернуто до відділу № 2 Управління ДМС України у Вінницькій області у відповідності до абзацу 2 п. 90 Порядку № 215/2001.
Відповідач стверджує, що відділом №2 у м. Вінниці Управління ДМС України у Вінницькій області було направлено листа від 02.03.2023 № 0510-154/0510-23 на адресу гр. ОСОБА_1 , щодо надання ним документів, що підтверджують факт відбування покарання на території України станом на 24.08.1991 та надання документу постійного проживання на території УРСР до набрання вироком законної сили, і надано двомісячний строк для усунення недоліків.
Враховуючи, що позивачем у встановлений строк не було надано додаткових документів, відділ №2 у м. Вінниці Управління ДМС України у Вінницькій області листом від 20.07.2023 №0510-513/0510.1-23 повідомив позивача про припинення провадження за його заявою про встановлення належності до громадянства України.
Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, згідно з ст. 3 Закону України «Про громадянство України», громадянами України є: 1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України ;2) особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності Законом України "Про громадянство України" (13 листопада 1991 року) проживали в Україні і не були громадянами інших держав; 3) особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис "громадянин України", та діти таких осіб, які прибули разом із батьками в Україну і на момент прибуття в Україну не досягли повноліття, якщо зазначені особи подали заяви про оформлення належності до громадянства України; 4) особи, які набули громадянство України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.Особи, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 року, зазначені у пункті 2, - з 13 листопада 1991 року, а у пункті 3, - з моменту внесення відмітки про громадянство України.
Статтею 6 Закону України «Про громадянство України» передбачено, що громадянство України набувається: 1) за народженням; 2) за територіальним походженням; 3) внаслідок прийняття до громадянства; 4) внаслідок поновлення у громадянстві; 5) внаслідок усиновлення; 6) внаслідок встановлення над дитиною опіки чи піклування, влаштування дитини в дитячий заклад чи заклад охорони здоров`я, в дитячий будинок сімейного типу чи прийомну сім`ю або передачі на виховання в сім`ю патронатного вихователя; 7) внаслідок встановлення над особою, визнаною судом недієздатною, опіки; 8) у зв`язку з перебуванням у громадянстві України одного чи обох батьків дитини; 9) внаслідок визнання батьківства чи материнства або встановлення факту батьківства чи материнства; 10) за іншими підставами, передбаченими міжнародними договорами України.
Перелік документів, які подаються для встановлення, оформлення та перевірки належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства України, припинення громадянства України, скасування рішень про оформлення набуття громадянства України, а також процедуру подання цих документів та провадження за ними, виконання прийнятих рішень з питань громадянства України передбачено Порядком провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27.03.2001 року № 215 (в редакції Указу Президента України від 27 червня 2006 року № 588/2006) (далі-Порядок № 215).
Пунктом 1 Порядку № 215 зазначено, що для встановлення, оформлення та перевірки належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства України, виходу з громадянства України особа подає заяву, а також інші документи передбачені розділом II цього Порядку.
В силу пункту 3 Порядку № 215, заява з питань громадянства подається у письмовій формі з зазначенням дати її складання та підписується заявником.
За змістом пункту 4 Порядку № 215, заяви та інші документи з питань громадянства подаються: особою, яка проживає в Україні на законних підставах, - до територіального підрозділу Державної міграційної служби України за місцем проживання особи в Україні; особою, якій надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, - до територіального підрозділу Державної міграційної служби України за місцем реєстрації особи; особою, яка постійно проживає за кордоном, - до дипломатичного представництва чи консульської установи України за місцем постійного проживання особи.
Пунктом 7 цього Порядку передбачено, що встановлення належності до громадянства України стосується:
а) громадян колишнього СРСР, які не одержали паспорт громадянина України або паспорт громадянина України для виїзду за кордон та не мають у паспорті громадянина колишнього СРСР відмітки про прописку, що підтверджує факт їхнього постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року або проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року, в тому числі:
осіб, які за станом на 13 листопада 1991 року проходили строкову військову службу на території України і після її проходження залишилися проживати на території України;
осіб, які за станом на 24 серпня 1991 року або за станом на 13 листопада 1991 року відбували покарання в місцях позбавлення волі на території України та перебували у громадянстві колишнього СРСР і до набрання вироком суду законної сили постійно проживали відповідно на території УРСР або проживали на території України;
б) осіб, які за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року не досягли повноліття і батьки яких належать до категорій, зазначених у підпункті "а" цього пункту;
в) осіб, які за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року не досягли повноліття та виховувалися в державних дитячих закладах України.
У відповідності до пункту 13 Порядку № 215/2001 для встановлення належності до громадянства України відповідно до пунктів 1 та 2 частини першої статті 3 Закону особа, яка  станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року відбувала покарання у місцях позбавлення волі на території України та перебувала у громадянстві колишнього СРСР і до набрання вироком суду законної сили постійно проживала відповідно на території УРСР або на території України, подає такі документи:
а) заяву про встановлення належності до громадянства України;
б) копію паспорта громадянина колишнього СРСР. У разі відсутності в особи паспорта громадянина колишнього СРСР подається довідка територіального підрозділу Державної міграційної служби України про те, що за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР і до набрання вироком суду законної сили постійно проживала відповідно на території УРСР або на території України (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт);
в) документ, що підтверджує факт постійного проживання особи відповідно на території УРСР або на території України на момент набрання вироком суду законної сили;
г) документ, який підтверджує факт відбування особою покарання у місцях позбавлення волі на території України за станом на 24 серпня 1991 року або на 13 листопада 1991 року.
Враховуючи викладене, слід зазначити, що процес встановлення та оформлення належності до громадянства України передбачає певні процедури та перевірки, що визначені законодавством, та вирішується спеціально уповноваженими органами і не входить до компетенції суду.
Оцінюючи надані сторонами докази з порушеного питання, слід виходити із положень Порядку № 215.
Так, відповідно до п. 89 Порядку № 215, територіальний підрозділ Державної міграційної служби України, до якого подано документи щодо встановлення або оформлення належності до громадянства України, перевіряє відповідність оформлення поданих документів вимогам законодавства України. 
Якщо під час перевірки буде встановлено, що подані заявником документи не оформлені відповідно до вимог законодавства України, територіальний підрозділ Державної міграційної служби України не пізніш як у двотижневий строк з дня надходження документів повертає їх заявникові для усунення недоліків. 
Якщо заявник у двомісячний строк з дня повернення йому документів не усуває недоліки та не подає документи повторно, керівник територіального підрозділу Державної міграційної служби України приймає рішення про припинення провадження за цією заявою. 
Подані заявником належно оформлені документи не пізніш як у двотижневий строк з дня їх надходження надсилаються до територіального органу Державної міграційної служби України.
Як свідчать матеріали справи, відповідачем виконано вимоги п. 89 Порядку № 215 та 05.07.2023 прийнято рішення про припинення провадження за заявою ОСОБА_1 .
Однак, згідно з п. 90 цього Порядку, територіальний орган Державної міграційної служби України перевіряє відповідність оформлення документів щодо встановлення або оформлення належності до громадянства України вимогам законодавства України та підтвердження ними наявності фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України. 
Якщо під час перевірки буде встановлено, що подані заявником документи не оформлені відповідно до вимог законодавства України, зазначені документи повертаються до територіального підрозділу Державної міграційної служби України, до якого документи були подані заявником. 
Територіальний підрозділ Державної міграційної служби України не пізніш як у тижневий строк з дня повернення документів надсилає їх заявникові для усунення недоліків. 
Якщо заявник у двомісячний строк з дня повернення йому документів не усуває недоліки та не подає документи повторно, керівник територіального підрозділу Державної міграційної служби України приймає рішення про припинення провадження за цією заявою. 
Якщо документи оформлені належним чином і підтверджують наявність фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України, керівник територіального органу Державної міграційної служби України або його заступник приймає рішення про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України. 
Якщо під час перевірки буде встановлено, що подані заявником документи не підтверджують наявність фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України, керівник територіального органу Державної міграційної служби України або його заступник приймає вмотивоване рішення про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України. 
Рішення про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України або про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України не пізніш як у двотижневий строк з дня надходження документів надсилається до територіального підрозділу Державної міграційної служби України, до якого документи були подані заявником. 
Територіальний підрозділ Державної міграційної служби України, до якого документи були подані заявником, не пізніш як у тижневий строк з дня надходження відповідного рішення повідомляє про нього заявника у письмовій формі. 
У разі прийняття рішення про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України заявникові у письмовій формі повідомляються причини відмови.
Відтак, Порядком № 215 встановлено чіткий порядок провадження за заявами про встановлення або оформлення належності до громадянства України.
Зі змісту листа від 20.07.2023 №0510-513/0510.1-23 встановлено, що він не містить жодних обґрунтувань та посилань на неналежність оформлення поданих позивачем документів, як того вимагають положення пункту 90 Порядку №215. Фактично, провадження за заявою позивача було припинено з підстав того, що подані заявником документи не підтверджують наявність фактів, з якими Закон пов`язує належність особи до громадянства України. 
Разом з тим, згідно вказаних положень пункту 90 Порядку №215 (в разі ненадання додаткових документів заявником) такі обставини є підставою для прийняття вмотивованого рішення про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України, а не припинення провадження, що має місце в даному випадку.
Тобто, за результатами розгляду заяви позивача, територіальний відділ ДМС не прийняв рішення ані про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України, ані про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України, що свідчить про допущення відповідачем протиправної бездіяльності щодо розгляду клопотання позивача, та створює для останнього ситуацію невизначеності.
Водночас, рішення відповідача від 05.07.2023 про припинення провадження за заявою позивача не може слугувати остаточним рішенням про відмову позивачу в задоволенні поданої ним заяви, у зв`язку з чим, суд першої інстанції вірно визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо неналежного розгляду заяви позивача про оформлення належності до громадянства України №0510-000043947 від 09.02.2023, оскільки матеріалами справи підтверджено, що саме вказана заява перебуває на розгляді у відповідача.
Поряд з цим, враховуючи, що відносно позивача ще не завершена процедура щодо належності до громадянства України, тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ці позовні вимоги є передчасними.
Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
В даному випадку не є втручанням суду у дискреційні повноваження органу місцевого самоврядування, а є обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки позивач звертався до відповідача з питанням щодо оформлення паспорта громадянина України, проте відповідач припинив провадження за його заявою, та не прийняв рішення про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України або про відмову в задоволенні клопотання про встановлення або оформлення належності особи до громадянства України.
Беручи до уваги викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що для забезпечення ефективного способу захисту прав позивача, керуючись приписами ст. 9 КАС України, слід вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача прийняти вмотивоване рішення щодо заяви позивача від 09.02.2023 року, з урахуванням висновків суду, викладених в даному рішенні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 квітня 2024 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 
          
Головуючий	 	 	Сушко О.О.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сторчак В. Ю.    Граб Л.С.