ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 року
м. Київ
справа № 207/88/20
провадження № 51-7290 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисників                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 
   (в режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 12019040780001443 за обвинуваченням
 
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 187 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року ОСОБА_8 засуджено за:
- ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;
- ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 560 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржені.
 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що 04 листопада 2019 року, приблизно о 19:30 год. неповнолітні ОСОБА_10 та ОСОБА_8 поблизу магазину «Малинка» у м. Кам`янське побачили раніше незнайому ОСОБА_9 та у них виник умисел, спрямований на вчинення нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, з метою заволодіння її грошима.
Реалізуючи свій умисел, розподіливши ролі, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_9 зі спини та схопив за шию, тим самим долаючи її волю до супротиву, а ОСОБА_8 повідомив потерпілій, що в нього пістолет і у випадку її опору він буде стріляти. Подолавши таким чином опір потерпілої, ОСОБА_8 зірвав з плеча ОСОБА_9 сумку та відібрав пакет з продуктами харчування, заволодівши таким чином її коштами в сумі 120 грн, що знаходились у гаманці потерпілої.
В подальшому, у ОСОБА_10 , який знаходився разом із ОСОБА_8 , виник умисел на вчинення дій сексуального характеру щодо потерпілої. Реалізуючи цей злочинний умисел, ОСОБА_10 , спираючись на підтримку ОСОБА_8 , продовжуючи утримувати потерпілу рукою за шию, повів її до будинку АДРЕСА_2 , де наказав їй роздягнутися. ОСОБА_8 йшов позаду, огорнувши в шапку предмет, який ОСОБА_9 сприйняла як пістолет, і погрожував їй його застосуванням з метою подолання опору потерпілої.
ОСОБА_9 відмовилася виконати цей наказ, але ОСОБА_8 продовжував висловлювати погрози на її адресу, сприяючи вчиненню ОСОБА_10 злочину.
У подальшому ОСОБА_10 вчинив відносно потерпілої дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним, анальним та оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої.
ОСОБА_8 продовжував погрожувати ОСОБА_9 застосуванням предмету, що завернутий у шапку та який вона сприймала як пістолет, тим самим усував перешкоди та сприяв вчиненню злочину ОСОБА_10 . 
Крім того, після зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , дізнавшись про наявність грошових коштів на її банківській картці, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спираючись на підтримку один одного, примусили потерпілу дійти до банкомату та під погрозою насильства, яке є небезпечним для неї, відкрито заволоділи коштами в сумі 1000 грн, а всього у загальній сумі 1120 грн та залишили місце скоєння злочину.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що при призначенні засудженому покарання суд не врахував конкретні обставини скоєного, а саме, що зґвалтування потерпілої не охоплювалося єдиним умислом засуджених, а тому ОСОБА_8 не повинен нести відповідальності за цей злочин, його роль є мінімальною, що суд не взяв до уваги. Крім того, не враховано усіх даних про особу засудженого, зокрема, позитивні характеристики, його вік, відсутність судимостей, відшкодування шкоди та щире каяття, що має бути враховано як обставини, що істотно пом`якшують покарання. Також суд не взяв до уваги висновок органу пробації та не обґрунтував, чому не застосував до ОСОБА_8 положення статей 75, 104 КК України.
На ці доводи апеляційний суд не дав відповідей, а тому ухвала суду є невмотивованою.
Крім того, апеляційний суд, незважаючи на заявлене захисником клопотання, не перевірив інформації про знаходження ОСОБА_8 в лавах ЗСУ, не відклав розгляду, провів судове засідання у присутності лише захисника, чим порушив право засудженого на виступ у судових дебатах, а також усупереч вимог ч. 1 ст. 335 КПК України не зупинив судове провадження до звільнення його з військової служби.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисники у судовому засіданні підтримали скаргу в повному обсязі та просили її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судові рішення без зміни.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
У касаційній скарзі захисник не оспорює фактичних обставин справи та допустимість доказів, стверджуючи, що зґвалтування потерпілої не охоплювалося умислом ОСОБА_8 . При цьому захисник не оспорює кваліфікацію дій винного. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Статтею 94 цього Кодексу передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Тому суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.
 
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
 
Місцевий суд дійшов переконання, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена поза розумним сумнівом. З позицією місцевого суду погодилася й апеляційна інстанція.
 
Так, у суді ОСОБА_8 свою вину визнав частково в частині нападу на ОСОБА_9 та заволодіння її грошима, проте заперечував свою причетність до зґвалтування потерпілої, а в судовому засіданні показав, що декілька разів погрожував дівчині пістолетом, якого насправді у нього не було, щоб вона не кричала.
 
Потерпіла ОСОБА_9 у суді розказала обставини нападу на неї та зґвалтування, про роль кожного з нападників, а також підтвердила, що ОСОБА_8 погрожував їй пістолетом, який був замотаний у шапку. ЇЇ покази узгоджуються з показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які суд визнав належними та допустимими. Також вина ОСОБА_8 підтверджується даними протоколу огляду місця події, протоколами слідчих експериментів за участю потерпілої та ОСОБА_8 , протоколами пред`явлення речей для впізнання та висновками проведених у кримінальному провадженні експертиз.
 
Дослідивши сукупність усіх доказів, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 . Посилання захисника на те, що зґвалтування потерпілої не охоплювалося умислом його підзахисного є непереконливим.
 
Згідно ст. 26 КК України співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.  
 
Домовленістю осіб про спільне вчинення злочину визнається узгодження об`єкта посягання, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій. При цьому така домовленість може виражатися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, тобто безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про конкретний намір.
 
При кваліфікації зґвалтування, що вчинене групою осіб, виконавці (співучасники) діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю або частково утворюють об`єктивну сторону складу злочину, тобто, як власне проникнення в тіло іншої особи, так і дії, спрямовані на подолання її волі. Зґвалтування групою осіб є закінченим злочином з моменту початку статевих зносин хоча б одним із його учасників. На кваліфікацію зґвалтування, як закінченого злочину для всіх співучасників, не впливає те, чи вдалося кожному з них вчинити статевий акт з потерпілою особою. При цьому узгодженість дій учасників щодо потерпілої особи означає, що свідомістю кожного з них охоплюється сприяння один одному у вчиненні злочину.
 
Судом дії ОСОБА_8 кваліфіковані як пособництво у зґвалтуванні. Відповідно до ч. 5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка, зокрема, усуненням перешкод сприяла вчиненню кримінального правопорушення іншими співучасниками.
 
В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_8 сприяв здійсненню ОСОБА_10 зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 шляхом конклюдентних дій, оскільки за згодою іншого співучасника пригнічував її волю до супротиву, погрожуючи потерпілій предметом, який вона реально сприймала за пістолет. Крім того, ОСОБА_8 постійно казав їй, що якщо потерпіла буде кричати, то він її застрелить, а під час вчинення ОСОБА_10 дій сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої, штовхав її у спину в бік геніталій ОСОБА_10 , а також утримував її за плечі та торкався її сідниць, тим самим допомагав ОСОБА_10 усувати перешкоди та сприяв вчиненню злочину останнім.
 
За таких обставин суд дійшов правильного висновку про наявність єдиної мети та узгодженості дій обвинувачених, а тому доводи касаційної скарги захисника про відсутність у ОСОБА_8 спільного умислу на зґвалтування потерпілої суперечать встановленим обставинам справи.
 
Що стосується доводів захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених правопорушень та особі винного внаслідок суворості, то вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними.
 
Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
 
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд узяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжким та особливо тяжким, конкретні обставини скоєного, роль кожного з обвинувачених у вчиненні протиправних дій, дані про особу винного, який раніше не судимий, працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, відшкодував матеріальну та частково моральну шкоду. Обставиною, яка пом`якшує покарання, є вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім. Крім того, суд урахував досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній.
 
З урахуванням усіх вказаних обставин та даних про особу винного, суд призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, а також наближене до мінімального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 152 цього Кодексу. Також остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України суд призначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
 
Суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням місцевого суду та, у свою чергу, зазначив, що суб`єктивне ставлення засудженого до вчинених ним кримінальних правопорушень свідчить про відсутність у нього щирого каяття, оскільки він не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши про часткове визнання своєї винуватості. За таких обставин апеляційний суд не вбачав підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.
 
З цими висновками погоджується і суд касаційної інстанції. Крім того, у касаційній скарзі захисник, стверджуючи про суворість призначеного засудженому покарання, посилається на ті ж обставини та дані про особу винного, які вже були враховані судами попередніх інстанцій та які обґрунтовано визнані недостатніми для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання.
 
За таких обставин суд вважає, що призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного та є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення нових злочинів.
 
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника, належним чином перевірив викладені в них доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги, слушно визнав їх необґрунтованими та зазначив мотиви свого рішення. Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та вмотивованою, в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 419, 370 КПК України, тому доводи сторони захисту з цього приводу теж безпідставні.     
 
Захисник посилається на порушення прав обвинуваченого на участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції внаслідок того, що цей суд розглянув кримінальне провадження за відсутності ОСОБА_8 .
 
Проте, ці доводи не ґрунтуються на законі.
 
Положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду.
 
З матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, що в судовому засіданні підтвердила його захисник ОСОБА_6 . Клопотань про його бажання брати участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції від обвинуваченого не надходило, участь його не є обов`язковою. Враховуючи викладене, а також думку всіх учасників судового провадження, в тому числі й захисника, яка не заперечувала проти проведення розгляду за відсутності обвинуваченого, суд постановив проводити апеляційний розгляд у відсутність ОСОБА_8 .
 
Що стосується доводів про необхідність перевірки судом поважності причини неприбуття обвинуваченого в судове засідання та відкладення розгляду кримінального провадження для надання стороною захисту відповідних документів, то касаційний суд звертає увагу на те, що доведення поважності причин неприбуття в судове засідання покладається на особу, яка заявляє про це. Апеляційний суд надав стороні захисту можливість долучити до матеріалів справи документи, які би підтверджували факт перебування ОСОБА_8 в лавах ЗСУ. Водночас, з огляду на те, що обвинувачений був належним чином повідомлений про апеляційний розгляд, не висловлював бажання бути присутнім під час цього розгляду, його інтереси в судовому засіданні були представлені захисником, то порушень вимог процесуального закону чи права на захист не вбачається.
 
Крім того, враховуючи ту обставину, що ОСОБА_8 було за вироком суду затримано та направлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі, доводи захисника про зупинення судового провадження на підставі ч. 1 ст. 335 КПК України не заслуговують на увагу.
 
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 09 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                     ОСОБА_14                                             ОСОБА_3