ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" червня 2024 р.           Справа№ 910/13422/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Іоннікової І.А.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 

за участю секретаря судового засідання Кузьменко А.М.

представники:
від позивача: Лавріненко І.А. (посвідчення адвоката № 000130 від 16.04.2018)
                      Бєляй В.О. (посвідчення адвоката № 3853 від 22.06.2021)
від відповідача: Пащенко М.В. (самопредставництво)
вільний слухач: Воловик О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 (повне судове рішення складено 12.02.2024)
у справі № 910/13422/23 (суддя Марченко О.В.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомплект"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним в частині рішення від 23.06.2023 №17-р/тк,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" (позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (відповідача) про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.06.2023 №17-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 7/01-155-20 (надалі - рішення № 17-р/тк) в частині, що стосується накладення штрафу на загальну суму 31 702 789 грн на позивача та визнання його винним у порушені законодавства про захист економічної конкуренції.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення № 17-р/тк в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки, приймаючи вказане рішення, відповідач: неправильно застосував норми матеріального права; не довів обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки відповідача у рішенні №17-р/тк не відповідають обставинам справи №7/01-155-20.
Короткий зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23 відмовлено у задоволенні позовних вимог. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект".
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що позивач та інша юридична особа, під час підготовки пропозицій для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Короткий зміст апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на думку позивача, є недоведеними встановлені судом першої інстанції обставини щодо взаємозв`язків між позивачем та іншою юридичною особою, а саме наявність спільних працівників в частині підготовки тендерної документації, наявність фінансової допомоги між позивачем та іншою юридичною особою, які свідчать про узгодження позивачем з іншою юридичною особою своєї поведінки під час підготовки до участі в торгах стосовно обміну між ними інформацією.
З огляду на викладене, позивач вважає, що місцевим господарським судом не досліджено всіх істотних обставин справи щодо поведінки позивача, як учасника процедури закупівель в частині спрямованості дій останнього на спотворення результатів торгів.
Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу та узагальнення його доводів
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд апеляційної інстанції рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування судового рішення є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції прийнято відповідно до вимог чинного законодавства.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.03.2024, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Іоннікова І.А., судді: Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/13422/23. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23; розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні 08.05.2024.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду занесеною до протоколу судового засідання від 08.05.2024 оголошено перерву до 26.06.2024.
В судове засідання, яке відбулося 26.06.2024, з`явилися представники позивача та відповідача, які підтримали свої правові позиції щодо апеляційної скарги.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, які містяться у матеріалах справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням відповідача №17-р/тк, зокрема:
- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" (позивач) і Товариство з обмеженою відповідальністю "Слін Трейд" (далі - ТОВ "Слін Трейд") вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "ДК 021:2015: 34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби", проведеної філією "Будівельно-монтажної фірми "Укргазпромбуд" Акціонерного товариства "Укртрансгаз" [далі - замовник 1] (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UA-2017-10-05-000331-c Лот №1 та №2) [далі - торги 1] (п. 1 резолютивної частини рішення №17-р/тк);
- за порушення, зазначене в п. 1 резолютивної частини рішення №17-р/тк, накладено на позивача штраф у сумі 17 765 216 грн (п. 3 резолютивної частини рішення №17-р/тк);
- визнано, що позивач і ТОВ"Слін Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "ДК 021:2015: 34130000-7 - Мототранспортні вантажні засоби", проведеної замовником 1 (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UA-2017-10-09-001679-b) [далі - торги 2] (п. 4 резолютивної частини рішення №17-р/тк);
- за порушення, вказане в п.і 4 резолютивної частини рішення №17-р/тк, накладено на позивача штраф у сумі 6 560 750 грн (п. 6 резолютивної частини рішення №17-р/тк);
- визнано, що позивач і ТОВ "Слін Трейд" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "ДК 021:2015: 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби", проведеної Дочірнім підприємством "Полтавський Облавтодор" Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" [далі - замовник 2] (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro - UA-2017-06-26-000258-а) [далі - торги 3] (п. 7 резолютивної частини рішення №17-р/тк);
- за порушення, зазначене в п. 7 резолютивної частини рішення №17-р/тк, накладено на позивача штраф у сумі 7 376 823 грн (п. 9 резолютивної частини рішення №17-р/тк).
Звертаючись з позовом до суду першої інстанції, встановлено, що позивач звернувся до місцевого господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строку.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23 відмовлено у задоволенні позовних вимог. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Техкомплект".
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, вивчивши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Причиною виникнення спору є наявність/відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 23.06.2023 №17-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 7/01-155-20 (надалі - рішення № 17-р/тк) в частині, що стосується накладення штрафу на загальну суму 31 702 789 грн на позивача та визнання його винним у порушені законодавства про захист економічної конкуренції.
У частині першій статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. 
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України. 
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. 
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). 
Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. 
При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (ст.ст. 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст.ст. 6, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст.ст. 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем належним чином встановлено, що поведінка позивача з іншою юридичною особою становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
При цьому, судова колегія зауважує на тому, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема під час укладення ними угод в якій-небудь формі; прийняття об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створення суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктам господарювання.
Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення торгів.
Зібраними відповідачем доказами підтверджено, що позивач та інша юридична особа були обізнані про участь кожного з них у торгах та узгодили між собою спільну поведінку з метою забезпечення перемоги в торгах.
Таким чином, встановлені відповідачем факти у своїй сукупності, а саме: взаємозв`язок позивача і ТОВ "Укрспецавтоінвест" (ТОВ "Слін Трейд"); наявність господарських відносин; наявність фінансової допомоги; використання послуг доступу до мережі Інтернет, які надавалися провайдерами на однією адресою одному і тому ж абоненту; використання одних і тих же ІР-адрес для входу до електронних банківських кабінетів і до кабінету учасника торгів та подачі податкової звітності; використання одного і того ж номера телефону; підготовку тендерних пропозицій однією особою; однакові властивості електронних файлів, завантажених до системи Prozorro, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.
З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач у антимонопольній справі під час підготовки пропозицій для участі в торгах діяв не самостійно, а узгоджував свої дії та не змагався між собою та іншою юридичною особою, що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів з урахування обставин встановлених судом першої інстанції зазначає про обґрунтованість його висновків в частині доведення фактів, які покладені в основу висновків про вчинення позивачем та іншою юридичною особою антиконкурентних узгоджених дій, у вигляді спотворення результатів торгів.
З огляду на викладене, доводи скаржника по суті його скарги в межах заявлених вимог щодо не узгодження антиконкурентних дій між позивачем та іншою юридичною особою у вигляді спотворення результатів торгів, свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень, викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржник не надав суду апеляційної інстанції.
В свою чергу, викладені відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу доводи щодо наявності узгоджених антиконкурентних дій між позивачем та іншою юридичною особою є документально обґрунтованими та такими, що належним чином досліджені місцевим господарським судом при розгляді даної справи.
Підсумовуючи наведене вище, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому Північний апеляційний господарський суд вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, отже, підстави для його скасування відсутні.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції ураховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Висновки за результатами апеляційної скарги
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.
Судові витрати
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Техкомплект" залишити без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 05.02.2024 у справі № 910/13422/23 - без змін.
Матеріали справи № 910/13422/23 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 25.07.2024.

Головуючий суддя                                                            І.А. Іоннікова 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська