ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 553/2295/20
провадження № 51-502км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номерами 12020170030000686, 12021170460000009, 12021170460000171, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Рудка Диканського району Полтавської області, жителя м. Полтави (фактично мешкає по АДРЕСА_1 ; зареєстрований на АДРЕСА_2 , раніше неодноразово засудженого, останній раз 14 грудня 2018 року вироком Ленінського районного суду м. Полтави за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 25 травня 2021 року ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави постановлено скасувати звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання відповідно до вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2018  року, направлено для відбування покарання у виді позбавлення волі,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, 
за касаційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 та заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 03 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за: 
-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
-ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за  цим вироком невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Крім того, вказаним вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів, арешту майна, а також ухвалено рішення щодо цивільного позову.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що в період з середини серпня 2020 року по 14 квітня 2021 року, за обставин, детально викладених у вироку, вчинив ряд епізодів таємного викрадення чужого майна на загальну суму 22274,46 грн та 17 квітня 2021 року повторно вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 14 грудня 2023 року частково задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_7 , вирок Ленінського районного суду м. Полтави від  03  квітня 2023 року, щодо останнього змінив, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 01 червня 2021 року по 02 квітня 2023 року.
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_8 подали касаційні скарги у яких зазначають про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо зарахування у строк остаточного покарання, призначеного на підставі приписів як
ст. 70 КК, так і ст. 71 КК, періоду з 01 червня 2021 року по  02 квітня 2023 року як терміну попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в  редакції Закону № 2046-VIII від  18  травня 2017 року.
На переконання прокурора ОСОБА_8 , перебування ОСОБА_7 в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)», залишеного відбувати покарання в  цій установі на час розгляду Ленінським районним судом м. Полтави об`єднаного кримінального провадження (справа № 553/2295/20) на підставі ухвали Ленінського районного суду м.  Полтави від 01 червня 2021 року, не може вважатися запобіжним заходом у цьому кримінальному провадженні.
Звертає увагу на висновок Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18), за яким у разі, коли особа вчинила злочин з 21 червня 2017  року, то підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18  травня 2017 року, яка не передбачає зарахування у строк попереднього ув`язнення перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Вказує, що інкриміновані йому злочини ОСОБА_7 вчинив у період із серпня 2020 року по квітень 2021 року, і відповідна редакція закону України про кримінальну відповідальність не передбачає зарахування у строк покарання строку перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення, якщо особа переведена чи залишена в них для участі в судовому розгляді іншого кримінального провадження.
Просить скасувати оскаржене рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор ОСОБА_9 також просить скасувати оскаржене рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Наголошує, що з 25 травня 2021 року до ухвалення вироку в цій справі ОСОБА_7 відбував покарання за вироком Ленінського районного суду м.  Полтави від 14 грудня 2018 року, що останній був залишений в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК, що помилковим є  зарахування вказаного періоду як терміну попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання за новим вироком.
Звертає увагу на положення ст.  71  КК, що не містять підстав до зарахування у  строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_7 відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду міста Полтави від 14 грудня 2018 року, як строк попереднього ув`язнення в іншому провадженні. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримала доводи, викладені у касаційних скаргах прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_8 та заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 , просила їх задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 заперечила проти задоволення касаційних скарг прокурорів. Крім того, захисник подала письмові заперечення, де  виклала мотиви своєї незгоди з доводами касаційної скарги заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 .
Від представника АТ «Українська залізниця» надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за відсутності представника потерпілого.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів виходить з такого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК у касаційних скаргах не оспорюються. 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційних скарг прокурорів стосовно обґрунтування безпідставності зарахування судом апеляційної інстанції у строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, періоду з 01 червня 2021 року по 02 квітня 2023 року як строку попереднього ув`язнення  ОСОБА_7 , Верховний Суд вважає обґрунтованими. 
Частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 та змінюючи ухвалений щодо нього вирок, апеляційний суд безпідставно виходив із того, що оскільки обвинуваченого було тимчасово залишено в  установі попереднього ув`язнення на час розгляду судом кримінального провадження, то строк перебування ОСОБА_7 у цій установі є строком попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Водночас, відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. 
Вказані повноваження суду засновані і на приписах ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК), які узгоджуються із тими, про які йдеться в п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК.
У випадку тимчасового залишення засудженого у слідчому ізоляторі він є таким, що вже позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили і  виконується. У цьому разі змінюється лише режим відбування покарання у зв`язку з необхідністю проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави від 25 травня 2021 року було прийнято рішення про скасування звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання та направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2018 року.
Цим же судом ухвалою від 01 червня 2021 року було постановлено рішення про залишення ОСОБА_7 в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» тимчасово на час розгляду Ленінським районним судом м. Полтави справи № 553/2295/20.
Тимчасове залишення обвинуваченого в порядку п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК, ст. 90 КВК в  Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» для участі у розгляді цього кримінального провадження, в аспекті застосування приписів ч. 5 ст. 72 КК в  редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» не  може вважатися запобіжним заходом. 
Наведене узгоджується з правозастосовною практикою Касаційного кримінального суду Верховного суду, відображеною у постановах від 08 вересня 2020 року у справі № 229/5466/20 (провадження № 51-614км22), від 21 жовтня 2021 року у справі № 221/8513/18 (провадження № 51-2244км21).
Постановивши рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання періоду перебування в Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» апеляційний суд не звернув належної уваги, що залишення ОСОБА_7 в  цій державній установі є строком відбування покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2018 року, і цей строк не  є  строком попереднього ув`язнення у цьому провадженні. У кримінальних провадженнях № 12020170030000686, № 12021170460000009, № 12021170460000171, які були об`єднані відповідно до положень ст.  334 КПК у справі № 553/2295/20, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався. 
Отже, в мотивах оскарженого прокурорами рішення суд апеляційної інстанції безпідставно послався на ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017  року, відповідно до якої зарахування строку попереднього ув`язнення провадиться судом у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Відсутні обґрунтовані підстави вважати строк перебування в  Державній установі «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» з 01 червня 2021 року по 02 квітня 2023 року строком попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у справі № 553/2295/20.
За правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) у разі, коли особа вчинила злочин із 21 червня 2017 року, застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017  року, яка не передбачає зарахування у строк попереднього ув`язнення перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Положення ч. 5 ст. 72 КК у їх взаємозв`язку із приписами ст. 71 КК не містять підстав до зарахування у строк остаточно призначеного у цьому провадженні за сукупністю вироків покарання, покарання відбутого за попереднім вироком Ленінського районного суду міста Полтави від 14 грудня 2018  року. 
Враховуючи викладене вище, Верховний Суд доходить висновку, що рішення апеляційного суду постановлене на підґрунті неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Отже, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене вище та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 та заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 задовольнити. 
Ухвалу Полтавськогоапеляційного суду від 14 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                       ОСОБА_3