ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 липня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/18987/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Кругового О.О.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2023 в адміністративній справі №160/18987/23   (суддя Горбалінський В.В.) за позовом Комунального закладу “Ліцей №7” Кам`янської міської ради до  Східного офісу Держаудитслужби про  визнання протиправним та скасування висновку,- 

в с т а н о в и В:
 
У липні 2023р.  до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу “Ліцей №7” Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просив;  визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18.07.2023 року, про результати моніторингу закупівлі - “Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу “Середня загальноосвітня школа №7” Кам`янської міської ради” за адресою.: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7”. Коригування, (на основі СРV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі UА-2023-04-26-008302-а) в повному обсязі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2023 адміністративний позов задоволено.
Рішення суду обгрунтовано тим, що  в оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач  подав   апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення  суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог  та винести постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що тендерна пропозиція учасника переможця не відповідала умовам технічної специфікації та на виконання вимог передбачених               Законом № 922.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 року № 145 “Про початок здійснення моніторингу закупівель”, відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі. 
Підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII “Про публічні закупівлі” (далі Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі Особливості), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, змін до нього та їх оприлюднення.
Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ "ЛІЦЕЙ №7" КАМ`ЯНСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі Замовник) ID: UAP-2023-04-26-002052-b на 2023 рік, тендерна документація, затверджена рішенням уповноваженої особи від 26.04.2023 (далі тендерна документація), оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерна пропозиція учасника-переможця торгів - ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ФЕНІКС-98" (далі ПП "ФЕНІКС-98"), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 08.05.2023 №2, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 08.05.2023, договір про закупівлю робіт “Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу “Середня загальноосвітня школа №7” Кам`янської міської ради” за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7”. Коригування. (на основі СPV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація)” від 16.05.2023 № 08/23, додаткові угоди від 22.05.2023 №1, від 26.06.2023 №2, пояснення замовника, отримані 29.06.2023, 14.07.2023 на запити Східного офісу, які оприлюднені в електронній системі закупівель 27.06.2023 та 11.07.2023 
Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог тендерної документації. 
За наслідками висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю робіт “Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу “Середня загальноосвітня школа №7” Кам`янської міської ради” за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7”. Коригування. (на основі СPV за ДК 021:2015 код - 45453000-7 – Капітальний ремонт і реставрація)” від 16.05.2023 № 08/23, зокрема, через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як вбачається з  матеріалів справи, додатком № 3 до тендерної документації зазначена Технічна специфікація (технічне завдання) до предмету закупівлі «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради» за адресою: м. Кам`янське, вул. Ніжинська, 7». Коригування, (на основі СРУ за ДК 021:2015 код - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). Вона містить в собі 72-ві позиції та передбачає подання листа погодження з технічною специфікацією (технічним завданням) до предмета закупівлі, а саме з вилами робіт, їх кількістю та їх одиницею виміру, які перелічені у таблиці вище, що подається у складі тендерної пропозиції.
На виконання даної вимоги тендерної документації ПП "ФЕНІКС-98" 03 травня 2023 00:24 завантажило в систему файл «ДОВІДКИ ЗАГАЛЬНІ Ліцей 7 Фенікс.doc.рdf» в якому міститься лист погодження № 101-104 від 02.05.2023 року який передбачає 72-ві позиції та повністю відповідає вимозі тендерної документації . 
Таким чином,  ствердження відповідача  стосовно невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації є необгрунтованим.
Крім того частиною 3 Розділу VI. «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» передбачено, що «Проект договору про закупівлю викладено у додатку 5 до тендерної документації. Даний проект договору заповнюється, підписується учасником та подається у повному обсязі у складі тендерної пропозиції». На виконання даної вимоги ПП "ФЕНІКС-98" у файлі «Проект договору Ліцей 7.pdf» 03 травня 2023 00:24 подано підписаний та заповнений учасником в повному обсязі проект договору, який містить Дефектний акт викладений у Додатку  2 до договору також на 72-ві позиції. 
Крім того, Апелянтом не зазначено, яким чином включення учасником торгів                               ПП "ФЕНІКС-98" до Дефектного акту та Локального кошторису на будівельні роботи №02- 01-01 (файл «Кошторис для завантаження Ліцей 7.гаг 03 травня 2023 00:24) позицію робіт і витрат «Улаштування жолобів підвісних із готових елементів м 231» вплинуло на суму договору про закупівлю робіт «Капітальний ремонт покрівлі комунального закладу «Середня загальноосвітня школа №7» Кам`янської міської ради», оскільки відповідно до змісту закупівлі ІІА-2023-04-26-008302-а очікувана вартість склала 7 733 928,39 грн., в той час, як сума укладеного договору між позивачем та ПП "ФЕНІКС-98" склала 7 696 350,74 грн.
У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону, тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:  учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Тобто виходячи з правового позиції вище вказаних статей тендерна пропозиція повинна відповідати вимогам тендерної документації. Замовник не має права відхиляти тендерну пропозицію учасника за не подання або за подання будь-якого документу, якщо надання такого документу не передбачено тендерною документацією.
Тож оскільки подання у складі пропозиції такого документа, як кошторис та /або договірна ціна та/або розрахунок не передбачено тендерною документацією, то і у разі його подання учасником у позивача відсутній обов`язок розгляду таких документів і відхилення пропозиції учасника за зміст таких документів. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.
Керуючись статтями   315,   316,   321,   322,   325 Кодексу адміністративного судочинства України, -
                                                 П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.09.2023  - залишити без змін. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5   ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий