ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

17 вересня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 160/4083/24	
                                                                                Суддя І інстанції – Сидоренко Д.В.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Сафронової С.В., Коршуна А.О.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 12 наказу №287 командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 13 серпня 2023 року в частині звільнення капітана ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ №296 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 серпня 2023 року про звільнення від займаної посади капітана ОСОБА_1 зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 ;
- поновити капітана ОСОБА_1 на посаді начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 ;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити у встановленому чинним законодавством України порядку грошове забезпечення у повному обсязі за період з 17.08.2023 року до дня прийняття судом рішення у цій справі, виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, премій тощо), що були встановлені позивачу за посадою до зарахування у розпорядження (поза штатом), з урахуванням вже виплачених сум та індексації.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що впродовж всього періоду проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 позивач жодного разу не перебував у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, висновку військово-лікарської комісії не було, а підстави, видання наказу №296 від 17.08.2023 року є недійсними та непідтвердженими, а тому оскаржені накази є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2024 року позовні вимоги задоволено частково. 
Визнано  протиправним та скасовано пункт 12 наказу №287 командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 13 серпня 2023 року щодо звільнення капітана ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) від займаної посади та зарахування в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 
Визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу №296 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 серпня 2023 року щодо звільнення від займаної посади капітана ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 ) зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 .
У задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з даним рішенням суду першої інстанції Військова частина НОМЕР_1 подала на нього апеляційну скаргу в якій просить  рішення суду скасувати та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що  суд першої інстанції ухвалюючи рішення неповно з`ясував обставини справи, оскільки позивач пропустив  місячний строк звернення до суду, передбачений ст. 122 КАС України. Також вказує, що поновлення позивача на посаді начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 на даний час  не є можливим, так як військова частина   НОМЕР_2 з 01.03.2024 року не підпорядкована військовій частині   НОМЕР_1 .
У письмовому відзиві на  апеляційну скаргу позивач просить відмовити у  її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування  судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.  
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 11.04.2022р. №88 (по стройовій частині), відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом наказано включити до списків військової частини НОМЕР_2 та призначити капітана у запасі ОСОБА_1 , начальником командного пункту – заступником начальника штабу з бойового управління.
Пунктом 12 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №287 від 13.08.2023р. капітана ОСОБА_1 , начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 , звільнено з займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 13 серпня 2023 року. 
Вказане рішення ґрунтується на положеннях підпункту 15 пункту 116 Положення  про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1152/2008 (якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи – до їх повернення).
Пунктом 5 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №296 від 17.08.2023р. капітана ОСОБА_1 , начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 , звільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , з утриманням в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 .
Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) 13 серпня 2023 року №287.
Рапортом від 22.01.2024р. позивач звернувся до командира в/ч НОМЕР_2 з проханням клопотати перед вищим командуванням про повернення в штат.
Листом від 27.01.2024р. вих.№1669/149 військова частина НОМЕР_2 повідомила військовослужбовця ОСОБА_1 про те, що командир військової частини НОМЕР_2 на цей час за номенклатурою посад не може призначати та звільняти військовослужбовців з посад підрозділу. Також в листі повідомлено, що відповідно до морально – ділових якостей військовослужбовця ОСОБА_1 , вільних посад у підрозділі не має.
Клопотанням від 30.03.2024р. за №1669/1075 командир військової частини НОМЕР_2 звернувся до командира військової частини НОМЕР_4 з проханням призначити капітана ОСОБА_1 , колишнього начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління штабу військової частини НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 – на вільну посаду до піхотного батальйону НОМЕР_5 окремої піхотної бригади.
Не погоджуючись з наказами №287 від 13 серпня 2023 року та №296 від 17 серпня 2023 в частині звільнення ОСОБА_1 з займаної посади і зарахування  у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , позивач звернувся з даним позовом.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що  відповідачем військовою частиною НОМЕР_1 не надано суду належних та допустимих доказів перебування військовослужбовця ОСОБА_1 на тривалому лікуванні, з вибуттям його на лікування з 13.08.2023р., як підставу для звільнення. Отож, звільнення позивача з займаної посади і зарахування його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , здійснено без належної правової підстави.
Колегія суддів погоджується з таким висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних відносини, які  врегульовані законами України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII).
Згідно з ч.1 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частинами 2-4 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до абз.1 та 2 п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно із пп.1 п.81 Положення №1153/2008 призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Відповідно пп.15 п.116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення.
Згідно з п.4.17 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей, зокрема, звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадку, визначеному підпунктом 15 пункту 116 Положення, проводяться з дня вибуття з військової частини на лікування в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада офіцера, або в розпорядження керівника органу військового управління, командира з`єднання, у підпорядкуванні яких є військова частина, де проходила військову службу особа рядового, сержантського або старшинського складу.
Виходячи з аналізу вказаних правових норм суд вірно зазначив, що  звільнення з посади і зарахування військовослужбовця здійснюється, зокрема, у разі перебування військовослужбовця на тривалому лікуванні, з дня вибуття з військової частини на лікування.
Відповідно до ст.19 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі – Закон №2011-XII) неправомірні рішення, дії (бездіяльність) органів військового управління та командирів (начальників) можуть бути оскаржені військовослужбовцями в порядку, передбаченому законами, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оскаржені накази про звільнення позивача з займаної посади і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 з 13 серпня 2023 року ґрунтуються на положенні підпункту 15 пункту 116 Положення  про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1152/2008 ( а саме , якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи – до їх повернення).
В той же час матеріали справи не містять належних та допустимих доказів перебування військовослужбовця ОСОБА_1 на тривалому лікуванні, з вибуттям його на лікування з 13.08.2023р.  і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано.
Виходячи з викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції   про безпідставність звільнення позивача з займаної посади і зарахування його у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , та як наслідок скасування пункту 12 наказу №287 командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 13 серпня 2023 року щодо звільнення капітана ОСОБА_1 від займаної посади та зарахування в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 , та пункту 5 наказу №296 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17 серпня 2023 року щодо звільнення від займаної посади капітана ОСОБА_1 зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 та утримувати в списках особового складу військової частини НОМЕР_2 .
При цьому колегія суддів зауважує про безпідставність доводів апеляційної скарги  з приводу неможливості поновлення позивача на посаді начальника командного пункту – заступника начальника штабу з бойового управління військової частини НОМЕР_2 , оскільки у задоволенні цієї частини вимог було відмовлено.
Щодо строку звернення позивача із зазначеним позовом до суду колегія суддів зазначає про те, що відповідно до ч. 1, 2, 5 ст. 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Відповідно до частини 1 статті 121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Питання стосовно доступу особи до правосуддя неодноразово було предметом судового розгляду Європейського суду з прав людини.
Відповідно до вимог ст.6 КАС України - суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Так, Європейський суд з прав людини в Рішенні від 19 червня 2001 року у справі «Креуз проти Польщі» констатував, що право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави. Разом з тим, такі обмеження не повинні впливати на доступ до суду чи ускладнювати цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди суті цього права, та мають переслідувати законну мету. Проявом цього права є забезпечення для кожної особи можливості звернутися до суду.
У рішенні по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії»  від 13 січня 2000 року та в рішенні у справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський Суд з прав людини вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У справі «Іліан проти Туреччини» Європейський суд з прав людини зазначив, що правило встановлення обмежень доступу до суду у зв`язку з пропуском строку звернення повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання слід звертати увагу на обставини справи.
З матеріалів справи вбачається, що з 18.08.2023 по 05.02.2024 року позивач перебував у віддаленій  прифронтовій зоні, з позовом до суду звернувся 12.02.2024, тобто в розумний строк після повернення.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поважність причин пропуску строку звернення до адміністративного суду із зазначеними вимогами та наявністю підстав для його поновлення.
При цьому   перебування позивача у відпустці з 11.09.2023 до 27.09.2023 та з 26.12.2023 по 11.01.2024 року, та можливість податки  позов  як мінімум  в 7 календарних днів у термін з 11.09.2023 до 18.09.2023,  як на тому наголошує апелянт, не може свідчити про можливість  вчасного звернення до суду в семиденний строк перебування у відпустці після тривалого знаходження у прифронтовій зоні, оскільки сукупний термін перебування у відпустці не охоплюється місячним строком, передбаченим процесуальним законодавством для звернення до суду з таким позовом.
Враховуючи викладене суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, вірно встановив фактичні обставини справи та дав їм правову оцінку, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, що не може бути підставою для скасування судового рішення. 
Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 червня 2024 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня набрання законної сили.
В повному обсязі постанова складена 17 вересня 2024 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      А.О. Коршун