УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2024 року
м. Київ
справа № 459/3137/23
провадження № 51 - 4319 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 травня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12023141150000840 за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
встановив:
За вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04 березня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів. 
Відповідно до обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_5 24 серпня 2023 року, близько 18:19 год, перебуваючи поблизу овочевого ринку в м. Червоноград Львівської області, біля приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, в умовах воєнного стану, з метою заволодіння чужим майном підійшов до малолітньої ОСОБА_6 , яка проїжджала поряд на велосипеді, марки «АRDIS», після чого, користуючись своєю віковою та фізичною перевагою, наказав останній передати йому вищевказаний велосипед, та без дозволу власника і особи в користуванні якої такий перебував, відкрито викрав вказане майно, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 7000 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 30 травня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Чевоноградського міського суду Львівської області від 04 березня 2024 року - без змін. 
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. 
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не встановлено фактичних даних, якими б підтверджувалося те, що дії ОСОБА_5 носять відкритий характер, вказане залишилось поза увагою апеляційного суду. Також посилається на те, що суд апеляційної інстанції, не погоджуючись із доводами сторони захисту про відсутність доказів, які б спростовували показання обвинуваченого в частині того, що останній не чув щоб малолітня ОСОБА_6 у момент події кричала йому повернути велосипед, свого рішення не мотивував. Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилось те, що при призначенні покарання суд не врахував наявність на утриманні ОСОБА_5 трьох дітей та незадовільний стан їх здоров`я, а також необхідність здійснення витрат у зв`язку з цим. На думку захисника апеляційний суд не дотримався приписів ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Ухвала суду апеляційної інстанції є не вмотивованою та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що судом не встановлено фактичних даних, якими б підтверджувалося, що дії ОСОБА_5 носять відкритий характер; суд апеляційної інстанції, не погоджуючись із доводами сторони захисту про відсутність доказів, які б спростовували показання обвинуваченого в частині того, що останній не чув щоб малолітня ОСОБА_6 у момент події кричала йому повернути велосипед, свого рішення не мотивував 
Зі змісту касаційної скарги убачається, що захисник наголошує на тому, що в апеляційній скарзі сторона захисту просила суд апеляційної інстанції визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Отже, не погоджуючись із кваліфікацією дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 186 КК України, захисник фактично стверджує, що останній заволодів майном потерпілої шляхом шахрайства.
Відповідно до змісту судових рішень, у судовому засіданні, безпосередньо у встановленому законом порядку, були допитані обвинувачений ОСОБА_5 , потерпіла ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , зміст показань яких детально викладений у вироку. 
Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину свою у вчиненому кримінальному правопорушенні визнав частково та, зокрема зазначив, що коли підійшов до дітей вони повідомили, що у велосипеда зламались гальма, тому він запропонував свою допомогу, а діти не були проти. Після того, він полагодив велосипед та з дозволу дітей вирішив проїхатись навколо базару. Коли повернувся на те саме місце, дітей уже там не було.
Водночас допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_8 , зокрема зауважив, що він працював на той час в службі охорони. У цей день їхали на виклик, зупинившись на червоне світло світлофора, по АДРЕСА_2 , помітив, як стояло двоє дітей з якими розмовляв чоловік. Через відкрите вікно він чув розмову, чи вміють діти їздити, а у подальшому цей чоловік забрав у однієї із них велосипед і поїхав.
Крім того, судами встановлено, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, даними протоколу огляду місця події від 24 серпня 2023 року, відповідно до якого місцем події була територія біля будинку АДРЕСА_3 . Поруч із входом у магазин «Акцент» було виявлено ОСОБА_5 та велосипед марки «АRDIS», салатового кольору; даними протоколу огляду речових доказів від 25 серпня 2023 року, згідно з яким слідчим у присутності потерпілої ОСОБА_7 був оглянутий велосипед салатового кольору марки «АRDIS», який за словами потерпілої належить їй; даними протоколу огляду речей від 25 серпня 2023 року; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 24 серпня 2023 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_8 впізнав особу, зображену під номером «2», якою є обвинувачений ОСОБА_13 ; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 вересня 2023 року, відповідно до якого у присутності понятих та законного представника свідок малолітня дитина ОСОБА_14 впізнав особу, зображену під номером «3», якою є обвинувачений ОСОБА_13 ; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 вересня 2023 року, згідно якого у присутності понятих та законного представника свідок малолітня дитина ОСОБА_6 впізнала особу, зображену під номером «2», якою є обвинувачений ОСОБА_13 .
Так, із досліджених в судовому засіданні пояснень малолітньої дитини ОСОБА_6 яка була допитана, як свідок у порядку ст. 225 КПК України, у присутності законного представника, психолога, встановлено, що вона із другом йшли з парку, де катались на велосипеді. До них підійшов незнайомий дядько і сказав, що гарний велосипед та просив дати покататись, але вона йому відмовила. Однак, дядько не послухавши сказав, що перевірить гальма, сів на велосипед та поїхав, так і не повернувшись. Вона кричала вслід повернути велосипед, але її ніхто не слухав. Після цього, вони пішли шукати велосипед.
Крім цього, із досліджених в судовому засіданні пояснень малолітнього свідка ОСОБА_14 , який також був допитаний як свідок у порядку ст. 225 КПК України, у присутності законного представника, психолога встановлено, що він із подругою йшли дорогою і до Єви підійшов дядько. Він був одягнутий у білу майку, шортах та мав окуляри. Дядько повідомив, що у велосипеда не справні гальма та попросив у Єви велосипед аби перевірити їх, на що остання відмовила. Однак, чоловік забрав велосипед і поїхав у невідомому напрямку. Крім цього, ОСОБА_15 кричала, щоб їй повернули велосипед, однак її ніхто не слухав. 
Отже, дослідивши всі докази, місцевий суд дійшов висновку, що вони є належними, допустимими та у своїй сукупності і взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_13 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України.
За результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, дійшов переконання, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у вироку.
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд.
Так, положеннями ст. 186 КК України визначено, що грабіж це відкрите викрадення чужого майна.
Втім, викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Натомість ст. 190 КК України передбачено, що шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Водночас обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. На відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року N10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.
За встановлених судами фактичних обставин кримінального провадження, підтверджених доказами, дослідженими безпосередньо під час судового розгляду у суді першої інстанції, та перевірених апеляційним судом, обвинувачений повідомляв малолітній ОСОБА_6 , в якої викрадав майно, неправдиві відомості щодо необхідності перевірити справність гальм, а тому обман, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, у цьому випадку є тільки способом доступу до відкритого викрадення майна.
Відсутність добровільності передачі майна малолітньою ОСОБА_6 , яка категорично не погоджувалася передати велосипед ОСОБА_5 , усвідомлення цього факту засудженим та спосіб неправомірного вилучення майна є ключовими ознаками для кваліфікації вчиненого діяння саме за ч. 4 ст. 186 КК України, а не за ч. 3 ст. 190 КК України.
Як убачається із судових рішень першої та апеляційної інстанції, жодних доказів заволодіння велосипедом шляхом обману чи зловживання довірою, і як наслідок добровільності його передачі, крім показань самого засудженого, матеріали кримінального провадження не містять, отже суди дійшли слушного висновку, що версія щодо вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, є непереконливою.
За таких обставин дії ОСОБА_5 судами правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України.
Варто зауважити, що посилання захисника у касаційній скарзі на те, що ОСОБА_5 не чув щоб малолітня ОСОБА_6 кричала йому повернути велосипед, у будь-якому випадку не спростовують висновки судів у частині кваліфікації дій засудженого за вказаною статтею КК України, із врахуванням його попередньо вчинених дій.
Доводи захисника про те, що апеляційний суд, у порушення приписів ст. 404 КПК України, не здійснив передослідження доказів по справі
Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Водночас Суд звертає увагу, що у поданій касаційній скарзі захисник не зазначає, що сторона захисту зверталася до суду із клопотанням про повторне дослідження доказів, а також те, що апеляційний суд не розглянув таке клопотання.
Разом з тим, Верховний Суд наголошує, що апеляційний суд погодився з наданою оцінкою доказам та з висновками суду першої інстанції в цілому, а тому підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у цього суду не було.
Призначене ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у межах, встановлених санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання.
Решта доводів касаційної скарги захисника висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції. 
Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону яке перешкодило чи могло перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення ст. 412 КПК України, а відтак й необхідності скасування судового рішення на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 30 травня 2024 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                   ОСОБА_2                                         ОСОБА_3