СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року                                    м. Харків                        Справа № 917/1356/23  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А. , суддя  Медуниця О.Є.
за участю секретаря судового засідання  Євтушенка Є.В.
в присутності представників сторін:
від позивача – Будник К.А., адвокат, довіреність №14-74 від 17.05.2024
від третьої особи – не з`явились
від відповідача – Нейковська О.В. (в порядку самопредставництва)
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції матеріали апеляційної скарги Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради (вх. №1287 П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23 (повний текст складено 03.05.2024, у м.Полтава)  суддя  Ківшик О.В            
за позовною заявою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України",    м. Київ
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України",  м.Київ
до відповідача Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради, м. Миргород,  Полтавська область
про стягнення 2 651 574,53 грн 

ВСТАНОВИВ:

27.07.2023 року до Господарського суду Полтавської області надійшла позовна заява Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до відповідача,  Комунального підприємства "Миргородтеплоенерго" Миргородської міської ради про зобов`язання Комунального підприємства "Миргородтеплоенерго" Миргородської міської ради повернути Акціонерному товариству "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" в натурі безпідставно набуте майно – природний газ в обсязі 80157,20 куб.м.
Ухвалою господарського суду  від 08.09.2023 року суд, зокрема, відкрив провадження у справі №917/1356/23, справу вирішено розглядати у порядку загального позовного провадження,
Ухвалою господарського суду від 04.01.2024 господарський суд, зокрема, замінив первісного відповідача, Комунальне підприємство "Миргородтеплоенерго" Миргородської міської ради (код ЄДРПОУ 25682207) правонаступником, Комунальним підприємством "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради (код ЄДРПОУ 45136285).
18.01.2024 від позивача до господарського суду надійшла заява про зміну предмету позовних вимог, в якій позивач просив господарський суд стягнути з Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 2 651   574,53 грн вартості безпідставно набутого майна – природного газу та 39 773,62 грн витрат по сплаті судового збору (т. 2, а.с. 231-233). 
У судовому засіданні 01.02.2024 року господарський суд, зокрема, оголосив протокольну ухвалу про прийняття до розгляду заяви позивача про зміну предмету позовних вимог.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23 позов задоволено повністю.
Стягнуто з Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради  на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 2651574,53 грн вартості безпідставно набутого майна – природного газу та 39773,62 грн витрат по сплаті судового збору.
Рішення господарського суду обґрунтоване тим, що у зв`язку з невиконанням відповідачем умов пункту 11 Положення №867, споживання ним природного газу на підставі договорів ПСО не здійснювалося, у спірний період відповідачем в порушення пункту 6.2 договорів не вживалися заходи щодо самостійного припинення споживання природного газу, а було відібрано природний газ у травні 2021 у загальному обсязі 80,1572 куб.м, що підтверджується відомостями ТОВ "Оператор ГТС України". Таким чином, враховуючи відсутність в матеріалах справи належних та допустимих доказів того, що у відповідача були правові підстави на відбір газу у спірний період, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у відповідача правових підстав для відбору газу з газотранспортної системи, а отже відповідач безпідставно здійснив відбір природного газу, що належав НАК "Нафтогаз України" в загальному обсязі 80,1572 куб.м. у травні 2021 року.
Також приймаючи до уваги, що вартість природного газу з часом змінюється, судом першої інстанції застосовано  середній рівень цін на природний газ відповідно до публікацій інформаційних видань з 01.11.2022 по 29.11.2022, а саме 27 566,40 грн за тис.куб.м без ПДВ та встановлено, що вартість  природного газу, яка підлягає відшкодуванню, становить                          2651 574,53 грн (27   566,40 ціна газу без ПДВ х 80, 1572 обсяг газу = 2 209 645,44 грн без ПДВ + 20% ПДВ = 2 651 574,53 грн).
Не погодившись з прийнятим судовим рішенням відповідач, Комунальне підприємство "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд поновити пропущений строк на подачу апеляційної скарги. 
Змінити рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23 в частині стягнутої з Комунального підприємства “Тепловодсервіс” Миргородської міської ради суми, зменшивши її з 2 651 574,53 грн до 1 190 714,37 грн. 
Стягнути з Акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на користь Комунального підприємства “Тепловодсервіс” Миргородської міської ради понесені судові витрати.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при обрахуванні вартості безпідставно набутого майна (суми, що підлягає стягненню) не взяв до уваги приписи статті 1213 ЦК України стосовно моменту (періоду) обчислення, тому припустився помилки, яка суттєво вплинула на стягнуту суму.
На думку скаржника, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч. 2 ст.1213 ЦК України стосовно моменту розгляду справи (квітень 2024 року). Внаслідок чого, при обчисленні рівня ціни природного газу застосував середньозважену ціну за грудень 2022 року. 
Обраховуючи вартість спожитого у травні 2021 року (80, 1572 м3) природного газу в розмірі 2 651 574,53 грн, суд першої інстанції виходив з того, що ціна на природній газ в Україні відповідно до публікацій інформаційних видань з 01.11.2022 по 29.11.2022 становила 26 623,02 грн. без ПДВ, за 1000 м3., обійшовши при цьому увагою «Українську енергетичну біржу» (додатково взято ціни з інших джерел). 

Таким чином, апелянт вважає, що господарський суд здійснив розрахунок вартості безпідставно набутого майна, залишивши поза увагою вимоги цивільного законодавства             (ст. 1213 ЦК). При цьому не застосував нормативні акти спеціальної дії, які підлягали застосуванню (Додаток 812, Положення 812), що призвело до помилки в розрахунку стягнутої суми.
Крім іншого, скаржник зазначає, що відповідач під час розгляду справи, розуміючи, що має обов`язок компенсувати вартість спожитого природного газу у відзивах на позов та запереченнях, визнавав позовні вимоги в розмірі 762 437,33 грн. Враховуючи завдання господарського судочинства така компенсація за спожиті 80 157,20 м3 природного газу в розмірі 762 437,33 грн була б справедливою та логічною, незважаючи на те, що позивач не надав обґрунтований розрахунок позовних вимог. 
Однак, незважаючи на відсутність достатніх процесуальних передумов для ухвалення відмови у визнанні відповідачем позову в розмірі 762 437,33 грн, оцінка цьому факту судом надана не була: ухвали про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову матеріали справи не містять.

  Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.05.2024 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Істоміна О.А., суддя Медуниця О.Є.
     Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 , зокрема, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23. Встановлено учасникам справи строк до 11.06.2024 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також заяв, клопотань та заперечень (у разі наявності) з доказами надсилання їх копії та доданих до них документів іншим учасникам справи.  Призначено справу до розгляду на "26" червня 2024 р. о 12:00   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №  131.
     10.06.2024 (у  встановлений судом строк) до Східного апеляційного господарського суду від представника позивача, АТ «НАК «Нафтогаз України» адвоката Будника К.А. через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить суд відмовити Комунальному підприємству «Тепловодсервіс» Миргородської міської ради у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23 залишити без змін. Судові витрати покласти на скаржника.
          Відзив розглянутий судом апеляційної інстанції та долучений до матеріалів справи.
          10.06.2024 до Східного апеляційного господарського суду від представника позивача, Акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» адвоката Будника Кирила Андрійовича надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у якому останній просить провести судове засідання у справі № 917/1356/23 призначене на 26.06.2024 о 12:00, а також подальші судові засідання, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференц зв`язку vkz.court.gov.ua, яке задоволено ухвалою апеляційного господарського суду від 17.06.2024.
          10.06.2024 до Східного апеляційного господарського суду від керівника відповідача, Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради                              Собівчака Миколи Миколайовича надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у якому останній просить провести судове засідання у справі                  № 917/1356/23, призначене на 26.06.2024 о 12:00, а також подальші судові засідання, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку vkz.court.gov.ua для представника КП «Тепловодсервіс»: юрисконсульта Нейковської Ольги Вікторівни, яке задоволено ухвалою апеляційного господарського суду від 17.06.2024.
Представник скаржника  у судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, яку просив задовольнити. 
Представник позивача у судовому засіданні в режимі відеоконференції підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, яку просив залишити без задоволення. 
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені своєчасно та належним чином. 
Відповідно до ч. 12    ст. 270 ГПК України      неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю інших учасників справи, враховуючи що явка сторін не визнавалася    судом обов`язковою. 
Відповідно до вимог ст. ст.      222,      223 ГПК     України      судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу      та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1    ст. 269 ГПК України      суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, судова колегія вважає за необхідне  зазначити наступне.
Предметом розгляду у цій справі є заявлені позивачем до відповідача вимоги про стягнення вартості безпідставно набутого майна - природного газу у визначених ним обсягах та розмірі, з посиланням на несанкціонований відбір відповідачем природного газу за відсутності будь-яких підстав для його відбору у спірний період ( травень 2021 року).
Відповідно до    статті 11 Закону України "Про ринок природного газу"   з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства, такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними.
Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, яке затверджено   постановою Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2018 року №867   (Положення № 867) на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (позивача) було покладено спеціальні обов`язки постачати природний газ виробникам теплової енергії на умовах та у порядку визначених у Положенні №867.
Згідно пункту 11 Положення №867 визначено умови щодо належного рівня розрахунків з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та погашення існуючої заборгованості, у разі виконання яких виробник теплової енергії отримував право з                                01 листопада 2018 року по 20 травня 2021 року придбати природний газ у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України".
Окрім цього, пунктом 11 Положення №867 було визначено, що постачання природного газу здійснюється за спеціальними цінами, визначеними у такому Положенні та на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії.
24.09.2020 року на підставі Положення №867 між позивачем та Комунальним підприємством "Миргородтеплоенерго" Миргородської міської ради (відповідачем) було укладено договір постачання природного газу №20/21-8105-ТЕ-24 (далі - Договір ПСО).
Відповідно до преамбули договору сторони укладали його керуючись Положенням   №867.
Згідно пункту 2.1 Договору (з урахуванням додаткових угод) сторони погодили, що природний газ передається у жовтні 2020 по квітень 2021 обсягом 6885,0 тис.куб.м., у травні 2021 - 82,0 тис.куб.м.
Відповідно до пункту 3.2. Договору ПСО  постачання газу здійснюється НАК “Нафтогаз України” виключно за умови одночасного виконання таких умов:
-          виконання КП "Миргородтеплоенерго" вимог пункту 11 Положення №867;
- включення КП "Миргородтеплоенерго" до Реєстру споживачів постачальника розміщеного на Інформаційній платформі Оператора газотранспортної системи (далі - Реєстр) за умови дотримання КП "Миргородтеплоенерго" вимог пункту 11 Положення №867;
-          відсутності реєстрації Споживача у реєстрі будь-якого іншого постачальника природного газу.
Згідно пункту 3.3. Договору ПСО, якщо КП "Миргородтеплоенерго" порушило вимоги пункту 11 Положення №867, НАК "Нафтогаз України" не здійснює постачання природного газу та не передає замовлений в п. 2.1. Договорах ПСО обсяг природного газу.
Відповідно до пункту 3.3 договорів ПСО, якщо споживач порушив умови пункту 11 Положення, постачальник протягом періоду порушення вимог пункту 11 Положення не здійснює постачання газу за цим договором та не передає споживачу замовлений згідно з пунктом 2.1 договору обсяг природного газу.
За умовами пункту 3.4 договорів ПСО, при настанні обставин, визначених пунктом 3.3. договору, постачальник направляє споживачу повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газопостачання з дати, зазначеної в повідомленні. Копія цього повідомлення надається споживачу на електронну адресу, зазначену в розділі 12 договору, а також оператору ГРМ, зазначеному в п.2.6. договору. Газопостачання припиняється постачальником з дати, зазначеної в повідомленні.
За змістом пункту 4.2 договору ціна за 1000 куб.м природного газу  визначається сторонами щомісячно шляхом підписання додаткової угоди на підставі прейскуранту.
За змістом пункту 3.5 договорів відповідальність за будь-які наслідки, які виникають в результаті порушення споживачем умов пункту 11 Положення № 867, покладаються виключно на споживача.
Відповідно до пункту 6.2. договору відповідач зобов`язався самостійно контролювати використання газу, припиняти використання природного газу в разі порушення строків оплати за договором, а також у інших випадках передбачених договором та законодавством.
Згідно пункту 10.6. договору сторони зафіксували, що договір   з усіма додатками і доповненнями, складені за повного розуміння предмета та умов.
Таким чином, у договорі сторони погодили механізм, відповідно до якого постачання природного газу здійснюється виключно за умови дотримання КП "Миргородтеплоенерго" вимог пункту 11 Положення №867, КП "Миргородтеплоенерго" самостійно контролює використання газу та самостійно припиняє використання природного у випадку порушення вимог щодо розрахунків.
Відповідач порушив вимоги пункту 11 Положення №867, у зв`язку з чим у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" не було правових підстав постачати КП "Миргородтеплоенерго" природний газ у травні 2021, а у КП "Миргородтеплоенерго" виник обов`язок самостійно припинити використання природного газу.
30.04.2021 року позивач направив КП "Миргородтеплоенерго" повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання у травні 2021 року.
Відтак, з 01.05.2021 року позивач перестав бути постачальником для КП "Миргородтеплоенерго"  на підставі договору, виключивши споживача з Реєстру.
У червні 2021 року на адресу НАК "Нафтогаз України" надійшов лист КП "Миргородтеплоенерго" №1174, яким було направлено для підписання акти приймання- передачі від 31.05.2021 спожитого природного газу КП "Миргородтеплоенерго" в травні 2021 загальним обсягом 80,15700 тис. м.куб.
Листом НАК "Нафтогаз України" №23/1-842-21 від 17.06.2021 вищевказаний акт приймання-передачі було повернуто без підписання у зв`язку з тим, що КП "Миргородтеплоенерго" не виконало вимоги Положення про ПСО щодо розрахунків, а тому Компанія була позбавлена можливості і не мала ніяких правових підстав для постачання природного газу КП "Миргородтеплоенерго" у травні 2021 року, про що повідомлялось відповідача листом №23/3-616-21 від 30.04.2021.
Пунктом 11 Положення №867 передбачено, що виробник теплової енергії має право з       01 листопада 2018 року по 01 травня 2021 року придбавати природний газ для всіх категорій використання природного газу у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" у разі укладення договору постачання природного газу з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та виконання певних умов, зокрема: досягнення станом на 23 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу, рівня розрахунків виробника теплової енергії (без урахування штрафних санкцій), за усіма укладеними з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" договорами про постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) не нижче 90 відсотків (у період з 01 грудня 2018 року до 01 квітня 2019 року - не нижче 78 відсотків, а для виробника теплової енергії, управління майном якого здійснює Фонд державного майна і який використовує природний газ для виробництва теплової та електричної енергії, у період з           16 листопада 2018 року до 01 квітня 2019 року та у період з 01 жовтня 2019 року до 01 травня 2021 року - не нижче 60 відсотків); або укладення з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" договору про реструктуризацію заборгованості за спожитий природний газ згідно з типовим договором у рамках реалізації Закону України "Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення за спожиті енергоносії" (за наявності відповідної заборгованості) та виконання зазначеного договору; або подання виробником теплової енергії до Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" погодженого Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та виконавчим органом відповідної місцевої ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 01 січня 2021 року щодо всіх договорів з Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, виданої Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та виконання такого графіка, а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ.
Відтак, згідно пункту 11 Положення №867 відповідач мав право придбавати газ у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" у разі виконання хоча б однієї із зазначених вище умов, проте відповідач не виконав наступні умови: відповідно до укладеного між позивачем та відповідачем договору станом на 23.04.2021 року рівень розрахунків становив - 86%, а розмір заборгованості становив 52   928   659,47 грн; між позивачем та відповідачем договори про реструктуризацію заборгованості за спожитий природний газ згідно з типовим договором не укладались та відповідачем не було подано до позивача графіки погашення заборгованості.
Таким чином, сукупність викладеного вище свідчить про невиконання КП "Миргородтеплоенерго" жодної з умов пункту 11 Положення №867 та підтверджує відсутність у позивача правових підстав постачати природний газ КП "Миргородтеплоенерго" на підставі договору.
Як вже зазначено вище, у квітні 2021 року у зв`язку з невиконанням КП "Миргородтеплоенерго" умов пункту 11 Положення №867 споживання відповідачем природного газу на підставі договору ПСО не здійснювалося.
У свою чергу, згідно пункту 3 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, що затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 30 вересня 2015 року № 2493 (Кодекс ГТС), якщо для споживача відповідно до рішення Кабінету Міністрів України визначений постачальник із спеціальними обов`язками, на якого в установленому порядку покладені обов`язки постачати природний газ такому споживачу (який не має права відмовити такому позивачу в укладанні договору постачання природного газу), оператор газотранспортної системи реєструє такого постачальника за споживачем на інформаційній платформі (на випадок відсутності у такого споживача постачальника). Оператор газотранспортної системи надсилає через інформаційну платформу всім постачальникам із спеціальними обов`язками Реєстр закріплених за ними споживачів.
У разі якщо споживач, який додатково включений до Реєстру постачальника із спеціальними обов`язками, буде виключений з Реєстру інших постачальників у певний період постачання, вважається, що діючим постачальником такого споживача у цьому періоді буде визначений закріплений за ним постачальник із спеціальними обов`язками.
Зазначені норми Кодексу ГТС наділили оператора газотранспортної системи правом самостійно реєструвати на інформаційній платформі постачальника із спеціальними обов`язками за споживачем у визначених випадках.
У травні 2021 оператор газотранспортної системи самостійно зареєстрував постачальника Національну акціонерну компанію "Нафтогаз України" за споживачем КП "Миргородтеплоенерго" на інформаційній платформі, що підтверджується відомостями з такої платформи.
Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу IV Кодексу ГТС, з моменту реєстрації споживача за постачальником на інформаційній платформі постачальник стає відповідальним за обсяги споживання природного газу цим споживачем.
Загальний зміст положень глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС свідчить, що подача замовником послуг транспортування обсягів природного газу в газотранспортну систему протягом кожної газової доби повинна дорівнювати сукупності відборів таким замовником (його споживачами) природного газу з газотранспортної системи протягом цієї газової доби.
Коли сукупна добова подача замовником природного газу в газотранспортну систему менша за сукупний відбір цим замовником (його споживачами) природного газу з газотранспортної системи виникає негативний небаланс.
Згідно пунктів 4, 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС : небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації; алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників; добовий небаланс - це сума коштів, яку замовник послуг транспортування сплачує або отримує відповідно до розміру добового небалансу.
Відповідно до пункту 7 глави 6 розділу XII Кодексу ГТС алокація відборів природного газу споживача можлива тільки на замовника послуг транспортування природного газу, що є діючим постачальником такого споживача згідно з даними Реєстру споживачів постачальника.
Згідно відомостей з інформаційної платформи у травні 2021 КП "Миргородтеплоенерго" спожило природний газ загальним обсягом 80, 1572 куб.м., що підтверджується листом оператора газотранспортної системи від 30.06.2023 року.
Таким чином, оскільки позивач не подавав обсягів природного газу для відбору КП "Миргородтеплоенерго", проте у травні 2021 відповідач відібрав 80, 1572 куб.м, природного газу, то наслідком є виникнення негативного небалансу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в розмірі різниці між поданими  Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" в газотранспортну систему та відібраними відповідачем обсягами природного газу, що підтверджується алокацією оператора газотранспортної системи.
Вищезазначене призвело до виникнення у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" обов`язку здійснити плату за такий небаланс.
Матеріали справи свідчать про те, що 23 грудня 2019 року між Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (ТОВ "Оператор ГТС") укладено договір на транспортування природного газу №1907000468.
Відповідно до пунктів 8.4, 9.3, 9.6 договору №1907000468 позивач має сплати ТОВ "Оператор ГТС" вартість добових небалансів на підставі надісланого рахунку, навіть за умови незгоди з вартістю добових небалансів, а також ще до врегулювання розбіжностей у судовому порядку.
Згідно пунктів 9.1, 9.2 договору №1907000468 у разі виникнення у позивача добового небалансу ТОВ "Оператор ГТС" здійснює купівлю/продаж природного газу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" в обсягах добового небалансу.
Відповідно до пункту 6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс.
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду від 02.11.2022 року, що викладені у справі № 910/11273/20, добовий небаланс замовника може бути позитивним (замовник надав оператору більше газу, ніж отримав) або негативним (навпаки). У випадку позитивного небалансу вважається, що замовник продав оператору газотранспортної системи природний газ в обсязі добового небалансу і має право на отримання грошових коштів від оператора. У випадку негативного небалансу вважається, що замовник придбав природний газ в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору газотранспортної системи плату за добовий небаланс (пункти 6, 11 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС).
В силу вищезазначених положень в момент отримання природного газу на точці виходу ГТС для врегулювання негативного небалансу такий газ подається вже як придбаний замовником в ТОВ "Оператор ГТС", а тому Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", як власник придбаного таким чином газу, має за нього розрахуватися з ТОВ "Оператор ГТС" навіть за наявності заперечень.
30.04.2021 року TOB "Оператор ГTC" складено односторонній Акт №05-2021-1907000468 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць травень 2021 (Акт №05-2021).
У відповідності до змісту Акта №05-2021, ТОВ "Оператор ГТС" на підставі договору №1907000468 здійснено врегулювання щодобових небалансів Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" обсягом 2 144,51508 тис. куб. м. на загальну суму 9 721 536,50 грн. (із них - 80 157,20 куб.м. відібраних КП "Миргородтеплоенерго" у травні 2021).
18 червня 2021 року позивач здійснив оплату ТОВ "Оператор ГTC" 9 721 536,50 грн за врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць травень 2021 згідно Акта №05-2021, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією банківської виписки від 18 червня 2021 року.
Таким чином, у травні 2021 року природний газ був відібраний КП "Миргородтеплоенерго" саме з ресурсу Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України", однак без згоди останнього та не на підставі договору.
Відповідно до пункту 10.6. договору сторони зафіксували, що договір з усіма додатками і доповненнями, складений за повного розуміння предмета та умов.
Згідно пункту 6.2. договору відповідач зобов`язався самостійно контролювати використання газу, припиняти використання природного газу в разі порушення строків оплати за договором.
Викладене свідчить, що у договорі сторони погодили механізм, відповідно до якого КП "Миргородтеплоенерго" самостійно контролює використання газу та самостійно припиняє використання природного у випадку порушення вимог щодо розрахунків.
Дотримання умов пункту 11 Положення № 867 передбачає здійснення належного рівня розрахунків з позивачем, тобто вимагає здійснення зі сторони КП "Миргородтеплоенерго" дій щодо перерахування коштів на користь Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України".
Відтак, господарським судом вірно зазначено, що оскільки умови пункту 11 Положення № 867 вимагають здійснення дій саме зі сторони відповідача, то не здійснивши такі дії позивач був обізнаний про те, що відповідач  недотримується умов пункту 11 Положення № 867 та у нього виник обов`язок самостійно припинити споживання природного газу на підставі договору незалежно від повідомлень про припинення (обмеження) газопостачання.
При цьому, продовживши відбір природного газу без належного рівня розрахунків, відповідач усвідомлював, що такий відбір газу здійснюється ним вже не на підставі договору.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає вірним твердження господарського суду, що КП "Миргородтеплоенерго" було відомо про недотримання умов пункту 11 Положення № 867 та виникнення обов`язку припинити відбір природного газу, а тому продовживши відбір газу відповідач несе ризики того, що відібраний газ або його вартість можуть бути витребувані, як безпідставно набуті.
Відповідно до   статті 1212 Цивільного кодексу України    особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.
Положення цієї статті застосовуються до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
Для виникнення зобов`язання з безпідставного збагачення необхідна наявність наступних умов: 1) збільшення майна у однієї особи (вона набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути із її володіння); 2) втрата майна іншою особою, тобто збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою; 3) причинний зв`язок між збільшенням майна в однієї особи і відповідною втратою майна іншою особою; 4) відсутність достатньої правової підстав для збільшення майна в однієї особи за рахунок іншої особи, тобто, обов`язковою умовою є збільшення майна однієї сторони (набувачем), з одночасним зменшенням його у іншої сторони (потерпілого), а також відсутність правової підстави (юридичного факту) для збагачення. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином, тобто мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, передбачених нормами     ст. 11 Цивільного кодексу України. 
До відсутності правової підстави   стаття 1212 Цивільного кодексу України   відносить також і ситуацію, коли підстава, на якій було набуте або збережене майно, на момент набуття або збереження існувала, але згодом відпала. Наприклад, коли правочин, на підставі якого передавалася річ, згодом був визнаний недійсним тощо.
Судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується скаржником, незважаючи на відсутність у нього будь-яких підстав для відбору газу з газотранспортної системи, останній безпідставно здійснив відбір в обсязі 80,   1572 куб. м природного газу.
В оскаржуваному рішенні господарський суд дійшов висновку, що вартість безпідставно набутого майна відповідачем 80, 1572  куб.м в травні 2021 року становить 2   651   574,53 грн.
Також судом першої інстанції зазначено, що згідно з розпорядженнями Кабінету Міністрів України від 29.09.2021 №1187, від 11.10.2021 №1234 здійснено відповідні корпоративні погодження щодо укладення ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" примірної додаткової угоди до договору постачання природного газу для виробництва теплової енергії на 2021-2024 роки.
Таким чином, під час розрахунку цін природного газу виробникам теплової енергії позивач керувався відповідними рішеннями Кабінету Міністрів України.
Відповідно до умов Договору ціна природного газу для виробників теплової енергії з 01.06.2021 по 31.05.2022 становила 6 183,33 грн за тис. куб. м (без урахування ПДВ і тарифу на послуги з транспортування природного газу) для фіксованого Обсягу 1, який розраховувався як середньоарифметичне значення обсягу фактичного використання природного газу споживачем за останні три роки у відповідному місяці для потреб виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Керуючись рішенням правління НАК "Нафтогаз України" від 28.05.2021, протокол №243, ціна на природний газ для Обсягу 1 (фіксований) у період з 01.06.2022 по 31.05.2023 (включно), що визначено у порядку, передбаченому підпунктом 4.1.1 Договору ПСО постачання природного газу між ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та виробниками теплової та електричної енергії, укладення яких погоджено рішенням ДК "Газ України" про вчинення цих правочинів, становить 24 356,38 грн за тис. куб. м без ПДВ.
Постачання додаткових обсягів природного газу (Обсягу II) підприємствам теплокомуненерго здійснюється за ринковою ціною на основі форвардних індикаторів, яка визначається щомісяця.
Рівень ціни на природний газ для Обсягу II на грудень 2022 року, що визначена у порядку, передбаченому підпунктом 4.1.2 Договору ПСО постачання природного газу між ТОВ “Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та виробниками теплової та електричної енергії, укладення яких погоджено рішенням ДК “Газ України” про вчинення цих правочинів, становить 26 341,69 грн за тис. куб. м (без ПДВ і тарифу на послуги транспортування природного газу).
Крім того зазначається, що ціна на природній газ в Україні відповідно до публікацій інформаційних видань з 01.11.2022 по 29.11.2022 становить:
ціна для періоду постачання в грудні 2022 року в джерелі котирувань звіт "Argus European Natural Gas" (середньоарифметичне значення між цінами "Bid" та "Ask" November advance payment), опублікованими під заголовком "Ukraine market information and prices") - 26623,02 без ПДВ, у грн за тис.куб.м;
ціна для періоду постачання в грудні 2022 року в звіті ICІS European Spot Gas Market (середньоарифметичне значення між цінами "Bid" та "Ask", опублікованими під заголовком "UAVTP Gas Price Assessment") - 25 838,1 без ПДВ, у грн за тис.куб.м.;
ціна у звіті ExPro Gas&Oil під заголовком "Ринок газу" (середньоарифметичне значення між цінами "Пропозиції продавців" та "Пропозиції покупців", Ціни на природний газ в Україні) для періоду постачання у листопаді 2022 року - 26 804,31 без ПДВ, у грн за тис.куб.м, для періоду постачання у грудні 2022 року - 26 852,08 без ПДВ, у грн за тис.куб.м;
ціна, що опублікована на веб сайті Товарної біржі "Українська енергетична біржа" за посиланням: https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/ як середньозважена ціна (за всіма умовами оплати) на ресурс листопада 2022 року - 28 926,27 без ПДВ, у грн за тис. куб. м. на ресурс грудня - 30 937,67 без ПДВ, у грн за тис.куб.м;
ціна придбання ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" природного газу на торгівельній платформі ТОВ "СааС платформа ЮАйСіі" для періоду постачання у листопаді 2022 року - 26 983,33 без ПДВ, у грн за тис.куб.м.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що сукупність викладеного вище свідчить, що середній рівень цін на природний газ відповідно до публікацій інформаційних видань з 01.11.2022 по 29.11.2022 та за результатами торгів природним газом становить            27 566,4 грн за тис.куб.м без ПДВ.
Господарський суду виходив з того, що вартість безпідставно відібраного КП "Миргородтеплоенерго" природного газу становить = 265 574,53 грн (27,5664 ціна газу без ПДВ х 80 157,20 обсяг газу = 2 209 645,44 грн без ПДВ + 20% ПДВ = 2 651 574,53 грн).
Однак, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо вартості безпідставно відібраного природного газу у розмірі  2 651 574,53 грн з огляду на наступне. 
Згідно   статті 1213 Цивільного кодексу України   набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
          З аналізу вищевказаної норми суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що природний газ не може бути повернений в натурі, а тому правомірним є відшкодовування вартості безпідставно набутого майна - природного газу на підставі частини 2   статті 1213 ЦК України.
          Розмір відшкодування вартості майна визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна. Тобто береться до уваги ринкова вартість майна на момент подання позову, яка далі може бути переглянута на момент прийняття судом рішення.
          Суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до інформації щодо ціни природного газу станом на 23.04.2024 (дата ухвалення оскаржуваного рішення) оприлюднені на сайті Української енергетичної біржі, а отже  вартість природного газу становить 15 720,00 грн. з ПДВ за тис. куб. м.   (Режим доступу:   https://www.ueex.com.ua/exchange- quotations/natural-gas/standardized-products/).
          Відтак, враховуючи приписи частини 2 статті 1213 ЦК України, а також приймаючи до уваги, що вартість природного газу з часом змінюється, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про застосування актуальних цін на природний газ на момент вирішення спору та прийняття оскаржуваного рішення, а тому при вирішенні даного спору слід застосувати ціни на природний газ станом на квітень 2024 року (15720,00 грн з ПДВ за тис. куб. м) та здійснивши розрахунок вартості безпідставно відібраного відповідачем природного газу, встановив, що вартість природного газу, яка підлягає відшкодуванню становить 1   260   071,18 грн (15720,00грн - ціна газу за тис.куб.м. з ПДВ х 80,1572 куб.м. - обсяг газу = 1   260 071,18 грн).
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги доводи скаржника щодо визнання відповідачем під час розгляду справи позовних вимог в розмірі 762 437,33 грн, оскільки ця сума становить за розрахунком відповідача вартість спожитого природного газу у травні 2021 в обсязі 80   157,20 куб.м згідно умов Договору № 20/21-8105-ТЕ-24 від 24.09.2020.
Оскільки відповідач набув природний газ, діючи всупереч як меті і юридичному змісту договору на постачання природного газу, так і всупереч Положенню №867, тобто за відсутності правової підстави, то сама лише наявність цього договору не може свідчити про віднесення спірних правовідносин до договірних.
Доводи скаржника щодо відсутності у матеріалах справи ухвали про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову не заслуговують на увагу, оскільки  суд в мотивувальній частині оскаржуваного рішення надав оцінку зазначеним вимогам відповідача щодо часткового визнання позовних вимог та дійшов висновку про те, що умови Договору не розповсюджуються на спірні правовідносини.
           Відповідно до вимог ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 та частини 2   статті 275 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
          Відповідно до ст. 277 ГПК України    підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
          Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення  скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до вимог ст.129 ГПК України, а саме на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог (з урахуванням  сплати судового збору за подання апеляційної скарги із застосуванням коефіцієнту 0,8 ставки).

          Керуючись статтями 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23   задовольнити частково.
          Рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2024 у справі №917/1356/23   скасувати в частині задоволення позовної вимоги повністю та  стягненні 2651574,53 грн вартості безпідставно набутого майна – природного газу та 39   773,62 грн витрат по сплаті судового збору та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.
Стягнути з Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради (вул. Шишацька, 82, м. Миргород, Миргородський район, Полтавська область, 37604,  код ЄДРПОУ 45136285) на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (вул. Б. Хмельницького, 6, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 20077720)                         1   260 071,18 грн вартості безпідставно набутого майна – природного газу та 18 901,06 грн витрат по сплаті судового збору.
          В решті позовних вимог - відмовити.
          Стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (вул. Б. Хмельницького, 6, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 20077720) на користь Комунального підприємства "Тепловодсервіс" Миргородської міської ради (вул. Шишацька, 82, м. Миргород, Миргородський район, Полтавська область, 37604,  код ЄДРПОУ 45136285) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 22   681,28 грн.  
          Доручити Господарському суду Полтавської області видати відповідні накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.
          Повний текст постанови складено 01.07.2024 року.

Головуючий суддя                                                                    О.О. Радіонова

Суддя                                                                                           О.А. Істоміна  

Суддя                                                                                           О.Є. Медуниця