ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 754/478/21
провадження № 51-7811 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 , 
особи, щодо якої кримінальне 
провадження закрито                              ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 16 листопада 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12020100030000405, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя   АДРЕСА_1 ), 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, та йому призначено покарання:
-          за ч. 1 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю;
-          за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.
Згідно з вироком суду,  ОСОБА_6 , обіймаючи посаду менеджера зі збуту ТОВ «Капрі-Трейд», будучи матеріально відповідальною особою, з метою привласнення грошових коштів 07 грудня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на вул. Молодогвардійській, 20 у м. Києві, отримав від контрагента ТОВ «Капрі-Трейд» - ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3981,78 грн як оплату за видатковою накладною від 07 грудня 2017 року                   № Н-00065197 та не вніс їх до каси підприємства, а привласнив, чим спричинив товариству матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Крім того,  ОСОБА_6 , обіймаючи посаду менеджера зі збуту в ТОВ «Капрі-Трейд», будучи матеріально відповідальною особою, з метою привласнення грошових коштів 13 грудня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи на АДРЕСА_2 , діючи повторно, отримав від контрагента ТОВ «Капрі-Трейд» -ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2223,95 грн як оплату за видатковою накладною від 13 грудня 2017 року № Н-00066803 та не  вніс їх до каси підприємства, а привласнив,  чим заподіяв товариству матеріальну шкоду в цьому розмірі.
Київський апеляційний суд ухвалою від 16 листопада 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 залишив без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнив. 
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 07 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасував, кримінальне провадження закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор указує, щоапеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про недопустимість усіх доказів з огляду на їх отримання неуповноваженими особами органу досудового розслідування. Посилається на те, що сторона захисту під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не ставила питання про недопустимість доказів з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи слідчих. Крім того, прокурор вважає, що відсутність такої постанови в матеріалах справи не свідчить про недопустимість доказів.
У письмових запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 вказує про безпідставність доводів сторони обвинувачення, у зв`язку з чим просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали касаційну скаргу сторони обвинувачення необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Як встановлено у ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини відзначає, що загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу, що означає надання кожній стороні можливості ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них. Також акцентується і на забезпеченні справедливого судового розгляду, зокрема, з дотриманням принципу рівності сторін, що вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною. Кожній стороні має бути забезпечена можливість висловити свої думки щодо кожного документа в матеріалах справи, а також ознайомитися із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, та надати власні зауваження стосовно цього. 
Ці принципи знайшли своє відображення у ст. 129 Конституції України, відповідно до якої рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є, серед інших, основними засадами судочинства.
Кримінальним процесуальним законом передбачено, що згадані засади, поряд з іншими, є основними засадами кримінального провадження, яким повинні відповідати зміст і форма кримінального провадження (ст. 7 КПК України).
Змагальність сторін у кримінальному провадженні передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ст. 22 КПК України).
Отже, кожна сторона провадження має бути поінформована про подання та аргументи іншої сторони та їй має бути забезпечено можливістю коментувати чи спростовувати їх. Провідною ідеєю цього принципу у кримінальному провадженні є паритетність сторін обвинувачення і захисту, які самостійно відстоюють свої правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З наведеного слідує, що предмет та межі судового розгляду, а отже, і предмет та межі судового рішення, прийнятого за результатами розгляду, визначаються тими питаннями, які сторони ставлять перед судом.
Закладений у цих положеннях принцип знаходить розвиток та конкретне застосування і в інших нормах КПК. Зокрема, ч. 3 ст. 26 КПК України передбачено, що суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами. Таким чином, суд не вправі доповнювати ці питання, змінювати їх або іншим чином впливати на їх формування, тим самим змінюючи межі та предмет судового розгляду. 
Так, за правилами ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення лише в межах поданої апеляційної скарги.
Виключно особа, яка подала апеляційну скаргу, наділена правом змінити та/або доповнити апеляційну скаргу, яке може бути реалізовано лише до початку апеляційного розгляду. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї (ч. 3 ст. 403 КПК України).
Однак апеляційний суд під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 наведених законодавчих приписів не дотримався.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що захисник ОСОБА_7 , не погодившись із вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, також вказав, що сторона обвинувачення не надала доказів дебіторської заборгованості підприємства через злочинні дії ОСОБА_6 . Вважав, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведено. Зазначив, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам сторони захистку про порушення права на захист ОСОБА_6 , що виразилось у ненаданні матеріалів досудового розслідування для ознайомлення. Стверджував, що у вироку показання свідків відображені не повною мірою. З огляду на наведене захисник просив скасувати вирок місцевого суду та виправдати обвинуваченого.
Змін чи доповнень до апеляційної скарги в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України захисник не подавав.
Після початку апеляційного розгляду, на стадії надання слова для висловлення своєї позиції захисник ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, надав пояснення, в яких не зазначав про незаконність проведених під час досудового розслідування процесуальних дій у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи слідчих.
При цьому апеляційний суд із власної ініціативи скасував обвинувальний вирок та закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати), виходячи з того, що сторона обвинувачення не надала судам першої і апеляційної інстанцій процесуальних документів у формі постанов на підтвердження повноважень слідчого, що, за висновком апеляційного суду свідчить про проведення досудового розслідування не уповноваженими на те особами.
Утім це рішення апеляційного суду є передчасним й ухвалено з порушенням наведених вище загальних засад кримінального провадження з огляду на таке.
Відповідно до положень статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє додержання передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку їх отримання. При цьому, в аспекті належного суб`єкта доказування необхідно розглядати наявність повноважень у слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.
За змістом статей 37-39 КПК України прокурори й слідчі у кримінальному провадженні визначаються керівником прокуратури та органу досудового розслідування відповідно.
Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року (справа  № 724/86/20), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, що повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.
Однак, якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів щодо достовірності доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах. Указане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа № 477/426/17).
Оскільки процесуальне рішення про призначення чи зміну слідчих (групи слідчих) не є самостійним доказом у розумінні ст. 84 КПК України, так як не містить зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, питання щодо наявності чи відсутності в матеріалах кримінального провадження таких постанов відповідно до приписів статей 404 і 433 КПК України може бути предметом перевірки апеляційного та касаційного суду.
До касаційної скарги прокурор долучив копії доручення про проведення досудового розслідування та постанови від 23 грудня 2020 року про доручення проведення досудового розслідування групі слідчих у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції у зв`язку з фактичним позбавленням прокурора можливості надати зазначені матеріали для перевірки не забезпечив сторонам необхідних рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, чим порушив принципи рівності та змагальності сторін, що з огляду на практику ЄСПЛ, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення справедливого судового розгляду.
З огляду на зазначене, висновок апеляційного суду про здійснення досудового розслідування неуповноваженою особою є передчасним, адже ухвалу про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження апеляційний суд постановив із порушенням засад змагальності й диспозитивності, що згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.  
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене вище та  ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 16 листопада 2023 року стосовно  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                                ОСОБА_2                              ОСОБА_3