ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" серпня 2024 р.                                     Справа №910/8054/24

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Сітайло Л.Г.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Буравльова  С.І. 

секретар судового засідання - Ярітенко О.В.
представники сторін:
від позивача: Рак А.Б.
від відповідача: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат"
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024
у справі №910/8054/24 (суддя Усатенко І.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат"
до адвоката Щербини Дмитра Віталійовича
про відшкодування шкоди та захист ділової репутації,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог 
Товариство з обмеженою відповідальністю "Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат" (далі - ТОВ "МГЗК") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до адвоката Щербини Дмитра Віталійовича про визнання недостовірною інформації стосовно проведення аукціону №UA-PS-2021-02-23-00041-3, поширеної адвокатом Щербиною Д.В. шляхом її направлення до Державної служби геології та надр України, Офісу генерального прокурора, Служби безпеки України, а також про зобов`язання відповідача спростувати недостовірну інформацію та стягнення 995 494,80 грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неправомірних дій адвоката Щербини Д.В. спричинено майнову шкоду та принижено ділову репутацію             ТОВ "МГЗК".

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її постановлення
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 відмовлено ТОВ "МГЗК" у відкритті провадження у справі, на підставі пункту 1 частини 1 статті 175 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відмовляючи у відкритті провадження у даній справі, місцевий господарський суд виходив з того, що в частині позовних вимог про стягнення з відповідача шкоди, спір не є господарсько-правовим, оскільки пункт 14 статті 20 ГПК України передбачає розгляд господарським судом спорів з самозайнятою особою, лише щодо спростування недостовірної інформації. Натомість, для спору про відшкодування шкоди (не посадовою особою позивача) суб`єктний склад спору можливий лише за участю юридичних осіб чи фізичних-осіб підприємців. Тобто вимога до адвоката, що не є юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем про стягнення збитків не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства. Отже, спір в частині вимог про відшкодування шкоди за суб`єктним складом є цивільно-правовим, як і спір щодо спростування недостовірної інформації з урахуванням викладу обставин справи, позовних вимог та визначеного позивачем суб`єктного складу (зазначення відповідачем саме адвоката, а не самозайнятої особи) також підлягає розгляду в порядку цивільного, а не господарського судочинства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ "МГЗК" звернулось до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 та направити справу до Господарського суду міста Києва на стадію вирішення питання щодо відкриття провадження по справі.
В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги позивач посилається на те, що оскаржувана ухвала постановлена судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Так, скаржник стверджує, що відповідач, в розумінні приписів чинного законодавства України є самозайнятою особою, а даний позов необхідно розглядати в рамках господарського судочинства, що свідчить про порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, приписів пункту 14 частини 1 статті 20 та пункту 1 частини 1 статті 175 ГПК України, а також про неправильне застосування норм матеріального права, а саме положень частини 1 статті 13 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції нез`ясування Господарським судом міста Києва обставин, що мають значення для справи, а саме недослідження судом першої інстанції ордеру адвоката Щербини Д.В.
Крім того, на думку скаржника, вимога позивача про відшкодування шкоди є нерозривно пов`язаною, похідною та залежить від задоволення інших основних позовних вимог ТОВ "МГЗК", що свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права та підлягає розгляду в рамках господарського процесу. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2024 апеляційну скаргу ТОВ "МГЗК" у справі №910/8054/24 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Шапран В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МГЗК" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24. Розгляд апеляційної скарги призначено на 31.07.2024. Витребувано з Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/8054/24.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2024 задоволено заяву директора ТОВ "МГЗК" Голіка Дмитра Петровича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду уповноваженого представника Рака А.Б.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.07.2024 розгляд апеляційної скарги ТОВ "МГЗК" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 відкладено до 12.08.2024, оскільки станом на 31.07.2024 до Північного апеляційного господарського суду з суду першої інстанції не надійшли матеріали справи №910/8054/24.
08.08.2024 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/8054/24.

Короткий зміст відзиву на апеляційну скаргу
Відповідач, у порядку статті 263 ГПК України, своїм правом не скористався, до Північного апеляційного господарського суду відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судове засідання 12.08.2024 з`явився представник позивача.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про причини неявки суд не повідомив, про час та місце розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку.
Згідно з частинами 3, 8 статті 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Якщо учасник судового процесу повідомляє суду номери телефонів і факсів, адресу електронної пошти або іншу аналогічну інформацію, він повинен поінформувати суд про їх зміну під час розгляду справи.
Таким чином, відповідач повідомлений судом апеляційної інстанції про дату, час та місце проведення судового засідання апеляційним господарським судом. При цьому, явка обов`язковою не визнавалась, а тому справа №910/8054/24 розглядається за його відсутності.
Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з викладених у ній підстав та просив її задовольнити. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 та направити справу до суду першої інстанції на стадію вирішення питання щодо відкриття провадження по справі.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції
Згідно зі статтею 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (частина 1 статті 271 ГПК України).

Обставини справи, мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
ТОВ "МГЗК" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до адвоката Щербини Д.В. про визнання недостовірною інформації стосовно проведення аукціону №UA-PS-2021-02-23-00041-3, поширеної останнім шляхом її направлення до Державної служби геології та надр України, Офісу генерального прокурора, Служби безпеки України, а також про зобов`язання відповідача спростувати недостовірну інформацію та стягнення 995 494,80 грн збитків.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неправомірних дій адвоката Щербини Д.В. спричинено майнову шкоду та принижено ділову репутацію ТОВ "МГЗК".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 відмовлено ТОВ "МГЗК" у відкритті провадження у справі, на підставі пункту 1 частини 1 статті 175 ГПК України.
Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" місцеві господарські суди розглядають справи, що виникають із господарських правовідносин, а також інші справи, віднесені законом до їх юрисдикції.
Відповідно до пунктів 1, 14, 15 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною 2 цієї статті) та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці; справи у спорах про захист ділової репутації, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем або самозайнятою особою; інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.
За приписами статті 45 ГПК України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Частиною 2 статті 4 ГПК України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Виходячи з викладених норм, спір підвідомчий господарському суду, якщо склад його учасників відповідає нормам статей 4, 45 ГПК України, а спірні правовідносини мають господарський характер.
У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб`єктами підприємницької діяльності.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, спір між сторонами виник у зв`язку з розповсюдженням відповідачем відомостей, що на думку позивача, є недостовірними та негативно впливають на його ділову репутацію. Крім того, у зв`язку неправомірними діями відповідача товариству завдано шкоду у розмірі понесених ним витрат на оплату платежів, необхідних для участі у аукціоні.
Так, місцевий господарський суд відзначив, що позивач звернувся до відповідача як адвоката, а не самозайнятої особи, як і мотивує позов саме вимогами до адвоката Щербини Д.В.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні регулюються Законом "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", статтею 1 якого визначено, що адвокат - це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 цього Закону адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту (пункт 2 частини 1 статті 1 Закону).
Згідно з частиною 3 статті 4 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).
Підпунктом 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що самозайнята особа - це платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем (за виключенням випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 цього Кодексу) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
За приписами статті 65.2 Податкового кодексу України облік самозайнятих осіб здійснюється шляхом внесення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків записів про державну реєстрацію або припинення підприємницької діяльності, незалежної професійної діяльності, перереєстрацію, постановку на облік, зняття з обліку, внесення змін стосовно самозайнятої особи, а також вчинення інших дій, які передбачені Порядком обліку платників податків, зборів.
Як вірно зазначив місцевий господарський суд, саме лише отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (права на таку діяльність) жодним чином не гарантує та не свідчить про здійснення відповідної професійної діяльності, одержання від неї доходу, не обмежує особу займатися іншою професійною діяльністю або працювати за трудовим договором, як і не виключає неможливість особою, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, реалізувати своє право на працю та отримання заробітної плати (винагороди) як джерела існування (тобто безробіття адвоката).
Необхідними умовами для визнання адвоката самозайнятою особою (який забезпечує себе роботою) є не формальна наявність у особи свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що передбачає автоматичне внесення відомостей про адвоката до ЄРАУ, а реальна зайнятість такої особи, зокрема здійснення адвокатської діяльності та отримання доходу (прибутку) від такої діяльності.
Водночас, судова колегія звертає увагу на те, що згідно зі статтею 13 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Колегією суддів встановлено, що у матеріалах позовної заяви міститься копія ордеру адвоката Щербини Д.В. серії КС №348524 від 30.04.2021, згідно з яким адвокат здійснює адвокатську діяльність індивідуально.
Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, помилковими є висновки суду першої інстанції про те, що позивач не вказує обставин, що він звертається до відповідача саме як до адвоката, самозайнятої особи, як і не надає доказів того, що відповідач є саме самозайнятою особою.
Також, місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку, що даний спір, в частині вимог про відшкодування шкоди за суб`єктним складом є цивільно-правовим, як і спір щодо спростування недостовірної інформації з урахуванням викладу обставин справи, позовних вимог та визначеного позивачем суб`єктного складу (зазначення відповідачем саме адвоката, а не самозайнятої особи) також підлягає розгляду в порядку цивільного, а не господарського судочинства.
За приписами частини 1 статті 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
Способами захисту гідності, честі чи ділової репутації від поширення недостовірної інформації можуть бути, крім права на відповідь та спростування недостовірної інформації, також і вимоги про відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяної такими порушеннями як фізичній, так і юридичній особі. Зазначені вимоги розглядаються у відповідності до загальних підстав щодо відповідальності за заподіяння шкоди (пункт 5.24 постанови Верховного Суду від 12.01.2022 у справі №910/1530/21).
Так, у позовній заяві ТОВ "МГЗК" заявлено наступні позовні вимоги:
- визнати недостовірною інформацію поширену адвокатом Щербиною Д.В.;
- зобов`язати адвоката Щербину Д.В. направити листа із спростуванням направленої ним інформації, що наведена нижче інформація є недостовірною;
- стягнути з адвоката Щербини Д.В. на користь ТОВ "МГЗК" у якості відшкодування збитків - 995 494,80 грн.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимога позивача про відшкодування збитків є нерозривно пов`язаною, похідною та залежить від задоволення інших основних позовних вимог ТОВ "МГЗК" і підлягає розгляду в рамках господарського процесу.
Отже, приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що не звернувши уваги на наведені обставини, господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у справі №910/8054/24, з огляду на що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з направленням справи до Господарського суду міста Києва для вирішення питання щодо відкриття провадження у справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами частини 2 статті 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
За змістом статті 280 ГПК України підставами для скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Згідно з частиною 3 статті 271 ГПК України у випадку скасування судом апеляційної інстанції ухвали про відмову у відкритті провадження у справі, справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана ухвала Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 є такою, що постановлена з неповним дотриманням норм процесуального права, а відтак, підлягає скасуванню з направленням даної справи до суду першої інстанції для вирішення питання щодо відкриття провадження у справі.

Розподіл судових витрат
У зв`язку зі скасуванням ухвали місцевого господарського суду з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції, розподіл сум судового збору повинен бути здійснений судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 04.07.2024 у справі №910/8054/24 скасувати.
3. Матеріали справи №910/8054/24 направити до Господарського суду          міста Києва на стадію вирішення питання про відкриття провадження у справі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано - 13.08.2024.

Головуючий суддя                                                                      Л.Г. Сітайло 

Судді                                                                                          В.В. Шапран

                                                                                          С.І. Буравльов