ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33601 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2024 року                                                                                      Справа № 918/639/23 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Верещук А.В.
за участю представників сторін:
позивача:  не з`явився  
відповідача: Сухомлин А.А. представника , довіреність № 4 від 01.01.2024
прокурора: Рункевич І.В.,  посвідчення від 01.03.2023 №071713
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 23.04.24р. суддею Романюк Ю.Г. о 13:52 у м.Рівному, повний текст складено  02.05.24р. у справі № 918/639/23 
за позовом керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Городоцької сільської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 417 488 грн 16 коп.

ВСТАНОВИВ:

Керівник Рівненської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Городоцької сільської ради звернувся із позовом до ТОВ "РОЕК" про визнання недійсними 6 (шести) додаткових угод до Договору на постачання електричної енергії №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладених між відповідачами: №1 від 21.09.2021, №2 від 22.09.2021, №2 від 23.09.2021, №4 від 23.09.2021, №5 від 22.10.2021, №6 від 25.10.2021, а також про стягнення з ТОВ "РОЕК" 417 488,16 грн - розміру переплати, що відбулась у зв`язку з неправомірним збільшенням ціни на електричну енергію.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні додаткові угоди були укладені з порушенням вимог ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлене обмеження щодо максимального збільшення ціни за одиницю товару після укладення договору на рівні 10%.
Всупереч даним вимогам, укладення додаткових угод №№1-6 призвело до збільшення вартості електроенергії на 59%.
Крім того, як зазначає прокурор, ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди, тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).
Висновки Рівненської торгово-промислової палати (при укладенні додаткових угод №2-6), а також роздруківку із сайту ДП "Оператор ринку" (при укладенні додаткової угоди №1) не містять точної інформації про коливання цін на електроенергію станом як на момент звернення товариства щодо внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Надана постачальником інформація не відображає динаміку ціни на електричну енергію з моменту укладення Договору №12306-ВЦ від 04.02.2021 до моменту ініціювання постачальником збільшення ціни.
Оскільки, на переконання прокуратури, додаткові угоди №№1-6 слід визнати недійсними, то розрахунок за поставлену електроенергію повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному Договорі на постачання електричної енергії №12306-ВЦ від 04.02.2021 (2,82 грн/кВт*год без ПДВ). Внаслідок неправомірного збільшення ціни на електроенергію мала місце переплата коштів у розмірі 417 488,16 грн, які мають бути стягнуті з ТОВ "РОЕК" на користь позивача, на підставі ст. 670 ЦК України.
Щодо представництва інтересів Городоцької сільської ради зазначає, що джерелом фінансування даної закупівлі на суму 2 300 000 грн є кошти місцевого бюджету, отже, в даному випадку Городоцька сільська рада виконує функцію розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення закупівлі електричної енергії за кошти місцевого бюджету, з метою забезпечення належного функціонування територіальної громади та реалізації покладених на неї завдань. Відтак, у даному випадку використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства завдає шкоди інтересам держави.
Рішенням Господарського суду Рівненської області від  23.04.2024 у справі №918/639/23 позов задоволено частково.
Визнано недійсною Додаткову угоду №1 від 21.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладеного між  Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 22.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021. укладеного між Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 23.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладеного між Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №4 від 24.09.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладеного між Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №5 від 22.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладеного між Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Визнано недійсною Додаткову угоду №6 від 25.10.2021 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, укладеного між Городоцькою сільською радою та ТОВ "Рівненська обласна енергопостачальна компанія".
Стягнуто з Товариства обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія"  на користь Городоцької сільської ради  кошти у розмірі 354 718 грн. 67 коп. 
В решті позовних вимог щодо стягнення 62 769,49 грн  відмовлено.
В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст.ст. 203, 215, 216, 525, 526, 628, 629, 632, 651, 652, 1212 ЦК України, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", докази наявні в матеріалах справи, прийшов до висновку, що додаткові угоди 1,2,3,4,5,6 до договору на постачання електричної енергії №12306-ВЦ від 04.02.2021  суперечать наведеним нормам ЦК України та Закону України “Про публічні закупівлі”, тому підлягають визнанню недійсними; 
Крім того, суд взяв до уваги наявність Додаткової угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, яка отримана і втрачена Городоцькою сільською радою, та не надаючи оцінки підставам її укладення (оскільки це не являється предметом спору), констатує, що за відсутності доказів визнання її недійсною, розрахунок за поставлену енергію з лютого 2021 року повинен був здійснюватися за ціною 2,976159 грн без ПДВ, що відбувалось до липня 2021 року. А тому вказав, що до перерахунку підлягає період поставки серпень-грудень 2021 року. Суд зазначив, що за цей період було поставлено 196 954 кВт*год, за які сплачено 1 058 118,61 грн, тоді при застосуванні ціною 2,976159 грн без ПДВ позивачу належало сплатити за отриманий товар 703 399,94 грн, що на 354 718,67 грн менше фактично сплаченого. А тому грошові кошти в сумі 354 718 грн 67 коп. є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України, а відтак вимога прокурора про стягнення 417 488,16 грн з ТОВ "РОЕК", як з особи яка їх отримала є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню.
Разом з тим, суд прийшов до висновку про правомірність звернення прокурора із даним позовом.
Не погодившись із винесеним рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 23.04.2024 у справі №918/639/23 в частині визнання недійсними додаткових угод №1,2,3,4,5,6 до договору на постачання електричної енергії №12306-ВЦ від 04.02.2021 та стягнення з ТОВ “РОЕК” коштів у розмірі 354 718,67грн, та прийняти нове рішення, яким в позовних вимогах Керівника Рівненської окружної прокуратури в інтересах Городоцької сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю “Рівненська обласна енергопостачальна компанія” відмовити в повному обсязі.
Вважає, що звернення прокурора до суду у даній справі в інтересах держави в особі Городоцької сільської ради є безпідставним, оскільки законодавство у сфері публічних закупівель чітко визначає Держаудитслужбу як орган державної влади, уповноважений здійснювати контроль за дотриманням процедури закупівлі, від укладання відповідного договору і до його повного виконання.
Вказаному органу - Держаудитслужбі - надані повноваження здійснювати моніторинг державних закупівель і реагувати на виявлені порушення, у тому числі, пред`являти підконтрольним установам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень та звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених порушень.
Оскільки відповідним компетентним органом, зокрема Держаудитслужбою не встановлено порушення по Договору на постачання електричної енергії №12306-ВЦ від 04.02.2021 у сфері державних закупівель, то відповідно заявлені Прокуратурою порушення ґрунтуються виключно на припущеннях, що у відповідності до вимог законодавства не допускається.
Крім того, вказує, що Рівненська окружна прокуратура звернулась з листом до Городоцької сільської ради щодо наявних, на її думку порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії, та отримала відповідь на вказаний лист, що заходи щодо оскарження додаткових угод радою не здійснювались, опрацювавши веб-портал «Судова влада України» та відомості Єдиного державного реєстру судових рішень, передчасно зробила висновок, що Городоцька сільська рада не використовує наданні їй повноваження та не звертається до суду щодо оскарження вказаних додаткових угод та стягнення коштів. До матеріалів справи, прокурором не надано належних та допустимих доказів, що уповноважений орган - Городоцька сільська рада не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.
За таких обстави вважає, звернення прокурора до суду у цій справі в інтересах держави в особі Городоцької сільської ради упередженим.
Вказує, що ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угод не перевищує 10% та не призводить до збільшення суми визначеної в договорі про закупівлю, що повністю відповідає положенням п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, законодавчо встановленого обмеження щодо кількості змін ціни за одиницю товару в межах 10% не встановлено.
Приведення зміни ціни до умов договору шляхом укладення Додаткових угод, було викликано зміною коливання ціни на ринку у сторону збільшення у 2021 року та є правомірним передбаченим положеннями нормативно-правових актів (п.2 ч.5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі") та умовами та в кожному випадку не перевищує 10% порогу.
Відомості наведені у звітних даних "Оператора ринку", в експертних висновках торгово-промислової палати щодо середньозважених цін купівлі-продажу електричної енергії за певний період часу (які надавались Городоцькій сільській раді у якості підтвердження коливання ціни в сторону збільшення) тощо, є належними та допустимими доказами коливання та зміни ціни на певний період часу.
Окремо наголошує, що прокурор в позовній заяві перелічив не всі додаткові угоди які були укладенні між сторонами, а лише вибірково, для підвищення відсоткової ставки збільшення ціни за одиницю товару кожної наступної додаткової угоди:
- в лютому 2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду про встановлення ціни за одиницю товару - 2,97616 грн/кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 5,66% (2,97616x100/2,81667) та підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за лютий 2021 (при порівняні лютого 2021 з січнем 2021), дану додаткову угоду позивач не оспорює;
-21.09.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №1 про встановлення ціни за одиницю товару - 3,15159 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 5,89% (3,15159х100/2,97616) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період з другої декади липня з першою декадою липня;
-22.09.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №2 про встановлення ціни за одиницю товару - 3,34454 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 6,12% (3,34454х100/3,15159) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період з 08.08.2021 по 15.08.2021;
- у вересні 2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду про встановлення ціни за одиницю товару - 3,55677 грн/клВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 6,35% (3,55677x100/3,34454) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період з 15.08.2021 по 25.08.2021, дану додаткову угоду позивач не оспорює;
- 23.09.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №3 про встановлення ціни за одиницю товару - 3,76683 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 5,91% (3,76683x100/3,55677) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період першої декади вересня з третьою декадою серпня;
- 24.09.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №4 про встановлення ціни за одиницю товару - 3,94296 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 4,68% (3,94296x100/3,76683) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період 14.09.2021 з першої декади вересня;
- 22.10.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №5 про встановлення ціни за одиницю товару - 4,18646 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 6,18% (4,18646х100/3,94296) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період 14.09.2021 з 13.09.2021 ;
- 25.10.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №6 про встановлення ціни за одиницю товару - 4,48440 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 7,12% (4,48440х100/4,18646) та підтверджується роздруківкою з вебсайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» за 10 днів жовтня 2021 (при порівняні першої декади жовтня 2021 з третьою декадою вересня 2021);
- 26.10.2021 між Сторонами укладено Додаткову угоду №7 про встановлення ціни за одиницю товару - 4,81212 грн./кВт*год. без ПДВ, що становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору на 7,31% (4,81212х100/4,48440) та підтверджується експертним висновком Рівненської Торгово-промислової палати при порівняні ціни постачання електричної енергії за період 13.10.2021 з першою декадою жовтня (копія документа наявна у матеріалах справи), дану додаткову угоду позивач не оспорює.
Отже, Додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару укладанні між сторонами у відповідності до вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов п. 5.5 Договору без порушення вимог чинного законодавства. Крім того, ціна за одиницю товару, яка вказана в кожній з додаткових угодах не перевищує 10 відсотків та не призводить до збільшення суми, визначеної в договорі.
За таких обставин, посилання суду на те, що додаткові угоди укладені з порушенням вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та згідно ст.203, 215 ЦК України підлягають визнанню не дійсними, вказує на неправильне застосування норм матеріального права при ухвалені оспорюваного рішення. Відтак, оспорюване рішення підлягає скасуванню.
Крім того, вважає,  що спір виник внаслідок неправильних дій зокрема Позивача, то при розподілі судових витрат необхідно було покласти витрати зі сплати судового спору порівну на кожну зі сторін. Отже, оспорюване рішення в частині стягнення судового збору ухвалене з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню.
Скаржник, також зауважує, про необхідність залучення до участі у спірній справі №918/639/23, Держаудитслужби чого зроблено не було, як до початку судового розгляду (відсутні звернення прокуратури до Держаудитслужби, відсутня інформація щодо проведених перевірок закупівель, тощо), так і під час його розгляду в суді, що підтверджується матеріалами справи.
У відзиві на апеляційну скаргу прокурор наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу ТОВ «Рівненська обласна енергопостачальна компанія» на рішення господарського суду Рівненської області від 23.04.2024 у справі № 918/639/23 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відзиву на апеляційну скаргу від Городоцької сільської ради не надійшло, що в силу вимог ч.3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскарженого рішення. 
В судове засідання з`явилися прокурор та скаржник.
Представник Городоцької сільської ради не з`явився, разом з тим від нього надійшла заяви 18.06.2024 про розгляд справи без їх участі.
Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представників позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів, визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні представник скаржника підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить   її задоволити.
Прокурор  заперечила проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення - без змін.
Заслухавши пояснення прокурора та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Городоцькою сільською радою проведено закупівлю UA-2020-12-30-001652-b за предметом: "Електрична енергія".
Відповідно до оголошення про закупівлю - фінансування здійснюється за рахунок місцевого бюджету.
Між Городоцькою сільською радою (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) укладено Договір №12306-ВЦ про постачання електричної енергії від 04.02.2021 (далі - Договір), згідно умов якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу (за кодом ДК 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія) для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії (п. 2.1 Договору).
Відповідно до п.2.3. Договору, загальна кількість електричної енергії за цим Договором становить: 676 470 кВт*год. 
Згідно з п.3.1. Договору, початком постачання електричної енергії Споживачу є дата, зазначена в заяві-приєднанні, яка є додатком 1 до цього Договору. При цьому, відповідно до п.3.4 Договору Постачальник зобов`язується поставляти Споживачу електричну енергію цілодобово до 31.12.2021 включно. Відповідно до Додатку 1 датою початку постачання електричної енергії є 01.02.2021.
Пунктом 5.1. Договору визначено, що споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є Додатком №2 до цього Договору. 
Ціна 1 кВт*год електричної енергії, станом на дату укладення цього Договору, з урахуванням тарифу на послуги з розподілу, становить 3,38 грн з урахуваням ПДВ.
Сума оплати за послуги з розподілу електричної енергії включається в рахунок за електричну енергію.
Ціна, зазначена в комерційній пропозиції до Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміни ціни за одиницю товару може бути не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умов, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до п.5.2. Договору загальна вартість всього обсягу поставки електричної енергії складає 2 286 468,60 грн з урахуванням ПДВ 381 078,10 грн.
Відповідно до п.5.5. Договору умови про закупівлю не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю.
Зміни ціни за одиницю електричної енергії в сторону збільшення відбувається у разі зміни у бік збільшення перемінних тарифів на підставі відповідних постанов НКРЕКП, які встановлюють Тариф на послуги з передачі електричної енергії, Тариф на послугу з розподілу електричної енергії та інші тарифи, з дня введення їх в дію (п.5.5.7. Договору).
Пунктом 5.8. Договору встановлено, що у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, Постачальник має письмово звернутись до Споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливаня ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обгрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ, що підтверджує збільшення ціни за одиницю товару в тих межах, на які Постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ, що підтверджує збільшення ціни товару, повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки (висновку), виданої торгово-промисловою палатою України, регіональною торгово-промисловою палатою, оргнами державної статистики, ДП "Держзовнішінформ", біржами та іншими уповноваженими органами та організаціями.
Згідно з Додатком №2 до Договору, ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 2,82 грн/кВт*год. без ПДВ. 
Однак, в подальшому, на підставі даних з сайту ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" та висновків Рівненської торгово-промислової палати, між сторонами укладено ряд додаткових угод, за наслідками яких ціну за одиницю товару збільшено на 59%, а саме:
- додатковою угодою №1 від 21.09.2021 визначено, що ціна за спожиту електричну енергію за 1 кВт/год, становить 3,15159 грн без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з лютого 2021;
- додатковою угодою №2 від 22.09.2021 - 3,34454 грн/кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.08.2021;
- додатковою угодою №3 від 23.09.2021 - 3,76683 грн/кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 16.08.2021;
- додатковою угодою №4 від 23.09.2021 - 3,94296 грн/кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 01.09.2021;
- додатковою угодою №5 від 22.10.2021 - 4,18646 грн/кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 14.09.2021;
- додатковою угодою №6 від 25.10.2021 - 4,48440 грн/кВт*год без ПДВ і поширює свою дію на правовідносини між сторонами, починаючи з 15.09.2021;
Крім того, матеріали справи містять 2 інші додаткові угоди б/н, надані відповідачем до відзиву на позовну заяву:
1. Додаткова угода про встановлення ціни за одиницю товару з лютого 2021 року на рівні 2,97616 грн/кВт*год. без ПДВ.
Ця ціна становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору №12306-ВЦ на 5,66%, в переліку додатків міститься роздруківка з веб-сайту оприлюднених результатів роботи РДН/ВДР і діяльності ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" за лютий 2021 (при порівняні лютого 2021 з січнем 2021). Угода не містить дати, підписів уповноважених сторін, відтиску печатки замовника.
Городоцька сільська рада підтвердила отримання даної додаткової угоди згідно листа ТОВ "РОЕК" №661/51 від 23.02.2021, докази направлення якого долучені товариством до клопотання про витребування доказів від 31.07.2023. Проте, за поясненнями Ради, лист був зареєстрований в журналі вхідної кореспонденції, але у зв`язку з реорганізацією установи – втрачений.
2. Додаткова угода про встановлення ціни за одиницю товару з серпня 2021 року на рівні 3,55677 грн/кВт*год. без ПДВ.
Ця ціна становить збільшення ціни за одиницю електричної енергії по Договору №12306-ВЦ на 26,12%. Перелік додатків не містить документів на обґрунтування необхідності збільшення ціни. Угода не містить дати. Зі слів представника ТОВ "РОЕК" – укладена у вересні 2021 року.
На виконання Договору TOB "РОЕК" поставило 474 446 кВт*год електричної енергії, яка була оплачена Городоцькою сільською радою на 2 021 115,64 грн, що підтверджується актами приймання-передавання та відповідними платіжними дорученнями:
- акт приймання-передачі за січень 2021 року - 32 913 кВт*год на суму 111 246,03 грн з ІІДВ, (платіжні доручення №№51,52 від 16.02.2021);
- акт приймання-передачі за лютий 2021 року - 36 711 кВт*год на суму 109 373,17 грн з ІІДВ (платіжне доручення №91 від 25.02.2021);
- акт приймання-передачі  за лютий 2021 року - 71 485 кВт*год на суму 255 300,87 грн з ПДВ (платіжні доручення №№135, 136 від 15.03.2021);
- акт приймання-передачі  за березень 2021 року - 27 127 кВт*год па суму 96 881,09 грн з ПДВ (платіжні доручення №№160, 179 від 15.04.2021);
- акт приймання-передачі за квітень 2021 року - 37 039 кВт*год на суму 132 280,80 грн з ПДВ (платіжні доручення  №№197, 201 від 14.05.2021);
- акт приймання-передачі  за травень 2021 року - 28 307 кВт*год на суму 101 095,33 грн з ПДВ (платіжні доручення №№228, 243 від 09.06.2021);
- акт приймання-передачі  за червень 2021 року - 21 333 кВт*год на суму 76 188.43 грн з ПДВ (платіжні доручення №№254, 261 від 12.07.2021);
- акт приймання-передачі за липень 2021 року - 22 577 кВт*год на суму 80 631,31 грн з ПДВ (платіжні доручення №№291, 292 віл 10.08.2021);
- акт приймання-передачі  за серпень 2021 року - 28 074 кВт*год на суму 119 833,22 з ПДВ (платіжні доручення №№319, 329 від 13.09.2021);
- акт приймання-передачі  за вересень 2021 року - 30 792 кВт*год на суму 147 672,43 грн з ПДВ (платіжні доручення .№№336, 344 від 11.10.2021);
- акт приймання-передачі за жовтень 2021 року - 40 981 кВт*год на суму 229 874,35 грн з ПДВ (платіжні доручення №№366, 281 від 09.11.2021);
- акт приймання-передачі за листопад 2021 року - 53 3 14 кВт*год на суму 307 864,02 грн з ПДВ (платіжні доручення №№383, 417 від 08.12.2021);
- акт приймання-передачі за грудень 2021 року - 43 793 кВт*год на суму 252 884,59 грн з ПДВ (платіжні доручення №№408, 444 від 23.12.2021).
На переконання прокуратури, укладаючи додаткові угоди №№1-6 до Договору та збільшуючи ціну товару на 59% від передбаченої правочином, сторони діяли усупереч Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ці угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку, а надмірно сплачені кошти - стягненню з ТОВ "РОЕК" на користь позивача.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 3 ч.1 ст. 131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частинами 3 та 5 ст. ГПК України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. 
Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст. 174 цього Кодексу.
За змістом ч.1, ч.3, ч.4 та ч.7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. 
З системного аналізу вказаних правових норм вбачається, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 р. зі справи №806/1000/17).
У даному випадку загроза порушення інтересів держави полягає у порушенні чинного законодавства про публічні закупівлі.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 викладено таку правову позицію:
- прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу; 
- бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;
- звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
- невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;
- прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.2 ч.4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
У справі, що слухається, прокурором визначено позивачем Городоцьку сільську раду.
Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Водночас згідно з ч.5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.
Частиною 4 ст. 71 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Доходи місцевих бюджетів, інші кошти, які перебувають у власності територіальних громад, є складовою частиною матеріальної і фінансової основи місцевого самоврядування (ст. 142 Конституції України, ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"). Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності, зокрема на доходи місцевих бюджетів, інші кошти (ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Тобто, органам місцевого самоврядування надано широкі права для здійснення економічного і соціального розвитку на своїй території. У ст. 143 Конституції України зазначено, що місцеві органи самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки та збори відповідно до закону; утворюють, реорганізовують та ліквідують комунальні підприємства, організації, установи.
Відтак, завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності.
Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме компетентного органу - Городоцької сільської ради, як учасника договору закупівлі з використанням бюджетних коштів.
У постанові від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що сам факт не звернення до суду ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси територіальної громади, свідчить про те, що зазначений орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Права місцевого самоврядування захищаються в судовому порядку відповідно до ст. 145 Конституції України.
Рівненською окружною прокуратурою, у відповідності до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", скеровано на адресу Городоцької сільської ради відповідний лист №50-56-3982вих-23 від 16.05.2023, яким повідомлено про наявність порушень при підписанні додаткових угод до Договору постачання електричної енергії.
Відповідно до відповіді Городоцької сільської ради №вих-691/03-02-09/23 від 31.05.2023, остання повідомляє, що заходи щодо оскарження додаткових угод радою не здійснювались.
Відтак, окружною прокуратурою правомірно кваліфіковано вищевказане як бездіяльність відповідного органу та, як наслідок, встановлено достатні та обґрунтовані підстави для реалізації представницьких повноважень.
Отже, в даному випадку Городоцька сільська рада виконує функцію розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення закупівлі електричної енергії за кошти місцевого бюджету, з метою забезпечення належного функціонування територіальної громади та реалізації покладених на неї завдань.
Крім того, згідно плану закупівлі, розміщеному на веб-порталі "Прозорро", замовник відноситься до категорії юридичних осіб, які забезпечують потреби держави або територіальної громади. Джерелом фінансування даної закупівлі на суму 2 300 000 грн. є кошти місцевого бюджету. 
У даному випадку, укладений додаткових угод до Договору всупереч вимогам чинного законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання вимог законодавства у цій сфері становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/989/18).
Отже, підсумовуючи зазначене, прокуратурою обґрунтовано правомірність звернення з даним позовом в інтересах саме Городоцької сільської ради.
Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.
Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як зазначено в ч.1 ст. 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.4 ст. 41 Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Разом з тим, п.2 ч.5 ст. 41 Закону встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Вбачається, що ключовим у даній нормі Закону є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж момент розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення).
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Варто відмітити, що Закон не містить виключень з цього правила.
Із вказаного слідує, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Відповідно до ч.1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Згідно із ч.1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1 ст. 203 цього Кодексу.
Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Як встановлено з матеріалів справи, укладаючи Договір №12306-ВЦ про постачання електричної енергії від 04.02.2021, Городоцька сільська рада (Замовник) та ТОВ "РОЕК" (Постачальник) дійшли згоди щодо усіх істотних умов, зокрема визначивши ціну за 1 кВт*год електричної енергії на рівні 2,82 грн без ПДВ – закріплено у Додатку №2 до Договору – Комерційна пропозиція.
Як встановлено судом, оскаржуваними додатковими угодами №1-6 підвищено ціну на 59%.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. 
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, Закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.
Верховним Судом у постанові від 07.09.2021 у справі №927/1058/21 висловлено правову позицію, що обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт: щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
У п.52 - п.63 та п.88 - п.90 постанови Великої Палати Верховного суду від 24.01.2024 року у справі №922/2321/22 (провадження №12-57гс23) викладено правову позицію:
"Відповідно до частини четвертої ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Із системного тлумачення наведених норм ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 була викладена в ст. 36 та мала такий зміст: "Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі".
Отже, вказана норма Закону №922-VIII в редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Зазначена норма була змінена Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" №114-IX від 18.09.2019 року (далі - Закон №114-ІХ), яким Закон №922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів.
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону №114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії "ціновому демпінгу" коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі.
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом №114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати "ціновий демпінг" з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.
Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку ст. 652 ЦК України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої ст. 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі."
Отже, з огляду на висновки, викладені Великою Палатою Верховного суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, максимальний ліміт збільшеної вартості ціни електроенергії за Договором про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021 не міг перевищувати 3,102 грн без ПДВ за 1 кВт*год.
Колегія суддів зауважує, що збільшення ціни електричної енергії у додаткових угодах №№1-6 по відношенню до погодженої у договорі ціни здійснено з порушенням ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п.2 ч.5 ст. 41 цього Закону, яким встановлена не лише вимога пропорційного збільшення ціни за одиницю товару по відношенню до збільшення ціни товару на ринку, а й 10-відсоткове обмеження такого збільшення.
Укладення додаткових угод №№1-6 призвело до збільшення ціни за 1 кВт/год. на більше ніж на 10% відносно ціни, що визначена за умовами Договору (2,82 грн без ПДВ); 
- Додатковою угодою №1 від 21.09.2021 – на 11,7%: до 3,15159 грн/кВт*год без ПДВ;
- Додатковою угодою №2 від 22.09.2021 – на 18,6%: до 3,34454 грн/кВт*год без ПДВ;
- Додатковою угодою №3 від 23.09.2021 – на 33,5%: до 3,76683 грн/кВт*год без ПДВ;
- Додатковою угодою №4 від 23.09.2021 – на 39,8%: до 3,94296 грн/кВт*год без ПДВ;
- Додатковою угодою №5 від 22.10.2021 – на 48,4%: до 4,18646 грн/кВт*год без ПДВ;
- Додатковою угодою №6 від 25.10.2021 – на 59%: до 4,48440 грн/кВт*год без ПДВ;
Отже, на переконання колегії суддів, сторонами не підтверджено правомірності дій щодо зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання та до виконання в повному обсязі. За таких обставин зміна ціни згідно з оспорюваних додаткових угод є безпідставною, суперечить принципам максимальної економії та ефективності, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена з порушенням вимог ст. 41 Закону, а тому додаткові угоди №№1-6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021 підлягають визнанню недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України.
Крім того, розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову закінчення строку (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову. Аналогічна правова позиція Верховного суду викладена у постанові від 27.11.2018 року у справі №905/1227/17.
Також прокурором заявлено позовну вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 417 488,16 грн.
Обґрунтовуючи зазначені вимоги, як на підставу стягнення прокурор посилається на ч.1 ст. 670 ЦК України, згідно якої, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
З матеріалів справи вбачається, що до укладення Додаткової угоди №1 від 21.09.2021, супровідним листом від 23.02.2021 за №661/51, ТОВ "РОЕК" звернулось до Городоцької сільської ради з пропозицією підвищення вартості електроенергії, до якого товариство долучило два примірника додаткової угоди про встановлення ціни за одиницю товару - 2,97616 грн./кВт*год.
Як вбачається з даної додаткової угоди, ціна 2,97616 грн./кВт*год застосовується з лютого 2021 року.
Факт отримання супровідного листа №661/51 від 23.02.2021 Городоцька сільська рада підтвердила, проте пояснила про подальшу втрату даних документів.
В той же час,  акти приймання-передачі за період з лютого по липень 2021 року містили ціну відмінну від 2,82 грн без ПДВ за 1 кВт*год та відповідали ціні, встановленій у Додатковій угоді, яка отримана і втрачена Городоцькою сільською радою – 2,976159 грн без ПДВ за 1 кВт*год.
У постановах від 11.10.2018 у справі №922/189/18, від 29.10.2019 у справі №904/3713/18 Верховний Суд дійшов висновку, що виконання сторонами зобов`язань за договором виключає кваліфікацію договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої  статті 181 ГК України, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.
Аналогічної правової позиції також дійшов Верховний Суд України в постановах від 23.09.2015 у справі № 914/2846/14 та від 06.07.2016 у справі № 914/4540/14.
Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов укладеної між сторонами Додаткової угоди (отриманої і втраченої Городоцькою сільською радою) за період лютий-липень 2021 року позивачем без будь-яких заперечень прийнято від відповідача 207 868 кВт*год електроенергії та оплачено їх за ціною 2,976159 грн без ПДВ на загальну суму 661 746,52 грн.
Відтак, вчинення сторонами дій спрямованих на виконання договірних зобов`язань, зокрема, щодо сплати відповідачем отриманих за Договором про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021 товарів на умовах додаткової угоди (отриманої і втраченої Городоцькою сільською радою), виключає кваліфікацію останньої як неукладеної, про що заявляв прокурор.
Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами. (правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.10.2019 у справі №904/3713/18, від 19.02.2020 у справі №915/411/19, від 01.06.2020 у справі №906/355/19.
Разом з тим, прокурор, володіючи інформацією щодо наявності вищеописаної додаткової угоди, у межах розгляду справи №918/639/23, будь-яких процесуальних дій по визнанню її недійсною не здійснив, тоді як суд не може вийти за межі позовних вимог та в порушення принципу диспозитивності (ч.3 ст. 2 ГПК України) самостійно обирати правову підставу та предмет позову.
Згідно зі ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, про вирішення яких його просять учасники спірних правовідносин. Формування змісту та обсягу позовних вимог є диспозитивним правом позивача та позов має чітко виражену ціль, яка втілюється у формі позовних вимог, що їх викладає позивач у позовній заяві.
Отже, кожна сторона сама визначає стратегію свого захисту, зміст своїх вимог і заперечень, а також предмет та підстави позову, тягар доказування лежить на сторонах спору, а суд розглядає справу виключно у межах заявлених ними вимог та наданих доказів.
Таким чином суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що слід прийняти до уваги наявність Додаткової угоди до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, яка отримана і втрачена Городоцькою сільською радою, та не надаючи оцінки підставам її укладення (оскільки це не являється предметом спору), констатує, що за відсутності доказів визнання її недійсною, розрахунок за поставлену енергію з лютого 2021 року повинен був здійснюватися за ціною 2,976159 грн без ПДВ, що відбувалось до липня 2021 року.
Сюди не включаються поставки за січень 2021 року і за першим у лютому актом приймання-передачі (36 711 кВт*год на суму 109 373,17 грн з ІІДВ), оскільки у ньому застосовано ціну 2,482751 грн без ПДВ, тобто нижчу ніж 2,976159 грн без ПДВ.
Тож до перерахунку підлягає період поставки серпень-грудень 2021 року. 
За цей період було поставлено 196 954 кВт*год, за які сплачено 1 058 118,61 грн, тоді при застосуванні ціною 2,976159 грн без ПДВ позивачу належало сплатити за отриманий товар 703 399,94 грн, що на 354 718,67 грн менше фактично сплаченого.
Виходячи із висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 15.06.2021 у справі №904/5726/19, у процесуальному законодавстві діє принцип "jura novit curia" ("суд знає закони"), який полягає в тому, що: 1) суд знає право; 2) суд самостійно здійснює пошук правових норм щодо спору безвідносно до посилання сторін; 3) суд самостійно застосовує право до фактичних обставин спору (da mihi factum, dabo tibi jus).
З урахуванням викладеного, при кваліфікації спірних правовідносин суд першої інстанції правомірно застосував норми ст. 1212 ЦК України, а не ч.1 ст. 670 ЦК України, як вказано у позовній заяві.
Згідно з ч.1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до ч.1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата коштів у розмірі 354 718,67 грн.
З урахуванням того, що внаслідок виконання позивачем своїх зобов`язань фінансового характеру за оспорюваними угодами відповідачем було отримано грошові кошти на загальну суму 354 718,67 грн, які є такими, що були безпідставно одержані відповідачем (підстава їх набуття відпала), то відповідач зобов`язаний повернути їх позивачу, що відповідає приписам ст. ст. 216, 1212 ЦК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 05.03.2024 у справі №918/323/23.
Стосовно іншої Додаткової угоди, наданої ТОВ "РОЕК", якою збільшувалась ціна за одиницю товару з серпня 2021 року на рівні 3,55677 грн/кВт*год. без ПДВ, суд першої інстанції правомірно не врахував її при обрахунку коштів, які необхідно було сплатити за Договором про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021, оскільки така ціна перебуває за межами дозволеного 10% ліміту збільшення.
Отже, враховуючи наведене вище, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що додаткові угоди №№1-6 до Договору про постачання електричної енергії споживачу №12306-ВЦ від 04.02.2021 укладені між сторонами з перевищенням максимального ліміту щодо можливої зміни ціни на товар (10%), а відтак суд вважає обґрунтованими та правомірними позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними.
Крім того, судом першої інстанції правомірно встановлено, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на електричну енергію шляхом укладання оспорюваних додаткових угод мала місце переплата Городоцькою сільською радою грошових коштів в розмірі 354 718,67 грн, а відтак вимога прокурора про стягнення 417 488,16 грн з ТОВ "РОЕК", як з особи яка їх отримала, визнається судом обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню.
За таких обставин судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції  про часткове задоволення позову.
Щодо розподілу судового збору, то колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про покладення судового збору на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, а тому доводи скаржника про необхідність покладення судового збору на сторони порівну на кожну із сторін є власною позицією скаржника та не підтверджується матеріалами справи.
За наведеного, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 23.04.2024 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги залишається за апелянтом.   

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284  Господарського процесуального кодексу України, суд  
                            
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рівненська обласна енергопостачальна компанія" на рішення Господарського суду Рівненської області від 23.04.24 у справі № 918/639/23  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Рівненської області від 23.04.24 у справі № 918/639/23 залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, встановленому  ст. 286-291 ГПК України.
4.  Справу № 918/639/23  повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "26" серпня 2024 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.