ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2024 року 

м. Київ

справа №815/2916/18
адміністративне провадження № К/990/31289/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

перевірив касаційну скаргу Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року (суддя Аракелян М.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року (колегія у складі суддів Вербицької Н.В., Джабурії О.В., Кравченка К.В.)
у справі № 815/2916/18 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІСК»
до Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради, заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича
про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови.

І. ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1.          18.06.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДІСК" (далі - ТОВ "ДІСК"; позивач) звернулося до суду із позовом до Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради (далі також - Управління ДАБК Одеської міської ради; відповідач), заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу № 1 Управління ДАБК Одеської міської ради Якименка Руслана Костянтиновича, у якому, з урахуванням уточнень просило:
-          визнати протиправними дії заступника начальника Управління ДАБК Одеської міської ради щодо винесення постанови від 05.06.2018 № 025/18/310;
-          визнати протиправною та скасувати постанову Управління ДАБК Одеської міської ради від 05.06.2018 № 025/18/310 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.04.2018 Управлінням ДАБК Одеської міської ради видано наказ про ведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва багатоквартирного багатоповерхового житлового будинку за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2 (замовник будівництва ТОВ «ДІСК»), на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (лист ГО «Народне правосуддя» № 327 від 12.03.2018).
3.          05.04.2018 Управлінням ДАБК Одеської міської ради видано направлення № 000419 для проведення позапланового заходу у період з 05.04.2018 по 19.04.2018.
4.          12.04.2018 ТОВ «ДІСК» засобами поштового зв`язку отримало від Управління ДАБК Одеської міської ради лист № 01-8/184вх від 05.04.2018 (вх. № 3 від 12.04.2018), в якому зазначалось, що в межах компетенції, на підставі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства за № 40-203-16/2029 від 22.03.2018 (вх. № 01-8/184-вх від 02.04.2018, вживаються заходи для проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ «ДІСК» вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Святослава Ріхтера, 148/2, з вимогою надати документи та забезпечити безперешкодний доступ посадової особи УДАБК до вказаного об`єкту.
5.          У відповідь на цей лист ТОВ «ДІСК» повідомило УДАБК, що житловий будинок за адресою: м. Одеса, вул.Святослава Ріхтера, 148-А, є закінченим будівництвом багатоквартирним 9-поверховим житловим будинком (І черга будівництва) за будівельною адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2, що підтверджується сертифікатом серії ОД № 162173181672 від 14.11.2017, виданим УДАБК (вих. № 5 від 17.04.2018).
6.          19.04.2018 Управління ДАБК Одеської міської ради склало:
(1) акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва; 
(2) протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 
(3) припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Зазначеним приписом вимагалося усунути порушення вимог містобудівного законодавства в термін до 05.05.2018 шляхом забезпечення безперешкодного доступу посадових осіб Управління для проведення позапланової перевірки за адресою м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2.
7.          У цих документах зазначено, що ТОВ «ДІСК» відмовилося від їх отримання та такі були направлені поштою 24.04.2018 (№ 59000333373838).
8.          03.05.2018 Управління ДАБК Одеської міської ради прийняло постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 015/18/217-вих, якою ТОВ «ДІСК» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.2 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них Функцій) та накладено штраф у розмірі суми 52860,00 грн. Примірник цієї постанови було надіслано ПАТ «Укрпошта» за № 6511303462151 від 04.05.2018.
9.          08.05.2018 ТОВ «ДІСК» засобами поштового зв`язку отримало від Управління ДАБК Одеської міської ради лист № 01-8/184вх від 04.05.2018 (вхід № 6 від 08.05.2018), до якого було додано постанову № 015/18/217-вих від 03.05.2018 про накладення штрафу на ТОВ «ДІСК» за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
10.          Листом від 08.05.2018 № 01-8/184вк Управління ДАБК, який отримано адресатом 15.05.2018 (т.1 а.с.65), вимагалось від ТОВ «ДІСК» надати до Управління правовстановлюючі документи, технічний паспорт, проектну та виконавчу документацію на об`єкт будівництва та прибути до Управління ДАБК 17.05.2018 о 14.00.
11.          Отримавши зазначений лист, ТОВ «ДІСК» документи до Управління ДАБК не надало, а 17.05.2018 звернулось із позовною заявою до адміністративного суду з приводу оскарження постанови Управління ДАБК від 03.05.2018 № 015/18/217-вих. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної документації та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 19.04.2018.
12.          18.05.2018 Одеським окружним адміністративним судом відкрито провадження у справі № 815/2365/18. 
13.          Актом Управління ДАБК від 22.05.2018 встановлено, що під час проведення перевірки за адресою: м. Одеса, вул.Святослава Ріхтера, 148/2 у період з 05.04.2018 по 19.04.2018 посадова особа ТОВ «ДІСК» не забезпечила доступ до об`єкту містобудування та не надала відповідні документи і матеріали для проведення позапланової перевірки.
Про проведення позапланової перевірки замовника будівництва ТОВ «ДІСК» повідомлено листом Управління № 01-8/184вх від 08.05.2018, який було вручено 15.05.2018 (поштове відправлення з повідомленням ПАТ «Укрпошта» № 6511301741398). Однак ТОВ «ДІСК» не забезпечило доступу до об`єкту містобудування та не надало відповідні документи і матеріали для проведення позапланової перевірки.
Враховуючи викладене, актом перевірки встановлено, що ТОВ «ДІСК» не виконало вимоги припису Управління № 220/18 від 19.04.2018 та не повідомило Управління про його виконання, чим порушило абз. 3 п. 14 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» № 553 від 23.05.2011 (т.1 а.с.23-39).
14.          29.05.2018 ТОВ «ДІСК» отримало від Управління ДАБК лист № 01-8/184вх від 22.05.2018, в якому зазначено, що в межах компетенції, на підставі наказу Управління ДАБК Одеської міської ради № 01-13/105ДАБК від 07.05.2018 та необхідності перевірки виконання вимог припису Управління від 19.04.2018 № 220/18, проводиться позапланова перевірка дотримання ТОВ «ДІСК» вимог містобудівного законодавства за адресою: м. Одеса, Малиновський район, вул. Святослава Ріхтера, 148/2. До вказаного листа було додано акт про результати проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за № 000546 від 22.05.2018; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» від 22.05.2018 та повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 05.06.2018 о 11.20 у приміщенні Управління.
15.          01.06.2018 у відповідь на отриманий лист ТОВ «ДІСК» подало до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради лист, в якому вказувало на порушення вимог законодавства України щодо перевірки та просило врахувати їх під час розгляду справи про притягнення ТОВ «ДІСК» до відповідальності.
16.          05.06.2018 заступник начальника Управління - начальник інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Руслан Костянтинович виніс постанову № 025/18/310 вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «ДІСК» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.2 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 26430,00 гривень.
17.          Вважаючи протиправною цю постанову, позивач звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

18.          В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що об`єктом перевірки визначено вже зданий в експлуатацію багатоповерховий житловий будинок, який не перебуває у стані будівництва або на етапі підготовчих робіт, а тому стосовно такого будівництва проведення перевірки є неможливим. Окрім того, спірна постанова прийнята за фактом невиконання припису від 19.04.2018, однак такий припис позивач не отримував до винесення постанови від 05.06.2018, а тому не міг виконати його через невручення. 
19.          Відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, покликався на те, що діяв правомірно, акт, протокол, припис та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності складені на підставі та за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Постанова є законною та обґрунтованою.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

20.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.09.2018 позов задоволено в повному обсязі.
21.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що починаючи з 14.11.2017 у зв`язку із закінченням будівництва (закінченням будівельних робіт) та прийняттям його в експлуатацію, шляхом видачі сертифікату, об`єкт будівництва за будівельною адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2 , змінив свій статус з об`єкту будівництва на багатоквартирний житловий будинок та його почали експлуатувати мешканці - власники квартир та інших приміщень. 
За таких обставин, з 14.11.2017 органи державного архітектурно-будівельного контролю та їх посадові особи не мають права проводити перевірку ТОВ «ДІСК» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2 (м. Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148-А), оскільки житловий будинок прийнятий (введений) в експлуатацію. 
Оскільки відсутні правові підстави для проведення перевірки ТОВ «ДІСК», дії заступника начальника управління - начальника інспекційного відділу № 1 управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименка Р.К. щодо винесення постанови № 025/18/310 вих. від 05.06.2018 є протиправними, а постанова управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №025/18/310 вих. від 05.06.2018, що прийнята за результатами такої перевірки, підлягає скасуванню.
22.          Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2019 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.09.2018 скасовано та ухвалено нове рішення про відмову ТОВ «ДІСК» у задоволення позовних вимог.
23.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що за загальним правилом перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Виключенням із цього загального правила є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва у зв`язку із чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об`єкту. 
Зі змісту скарги Громадської організації «Народне правосуддя» убачається, що вона стосується як порушень вимог будівельного законодавства щодо вже виконаних будівельних робіт, так і продовження будівельних робіт за адресою: м.   Одеса, вул. Святослава Ріхтера, 148/2 на час подачі скарги, тобто, будівельних робіт, які здійснюються на цей час, що може бути перевірено тільки під час здійснення заходу органами архітектурно-будівельного контролю.
Отже, при проведенні позапланової перевірки ТОВ «ДІСК» та прийнятті оскаржуваної постанови відповідач діяв правомірно.
24.          Постановою Верховного Суду від 17.09.2021 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.09.2018 та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.03.2019 скасовані, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
25.          Суд касаційної інстанції виходив з неповного встановлення обставин справи та вважав за необхідне установити, чи вручався, а у разу відмови від отримання, чи направлявся та чи отримувався суб`єктом містобудування припис. 
26.          За наслідками нового розгляду рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29.04.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13.09.2022, позов задоволено.
27.          Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з позицією якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач об`єктивно виконати вимоги припису не міг, адже не отримував його в установленому порядку та у встановлений строк, у зв`язку з чим притягнення його до відповідальності за невиконання вимог припису є протиправним.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 

28.          Управління ДАБК Одеської міської ради подало касаційну скаргу, у просить скасувати оскаржувані судові рішення та справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
29.          Як на підставу касаційного оскарження скаржник покликається на те, що суди попередніх інстанцій вирішили спір без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 815/1540/14 (про те, що допущені посадовими особами Інспекції порушення Порядку проведення перевірок не є безумовною підставою для скасування спірних рішень), від 27.01.2022 у справі №560/3713/18 (про те, що припис є належно врученим з моменту направлення позивачу за адресою реєстрації) та від 11.07.2019 у справі № 522/7674/18 (про необхідність уникати надмірного формалізму).
Для скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності недостатньо обмежитись виключно формальними підставами неотримання припису позивача. Суди мали встановити або спростувати встановлення ДАБК факти порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності. Суди першої та апеляційної інстанцій не розглядали питання дотримання ТОВ "ДІСК" законодавства у сфері містобудівної діяльності.
30.          Порушення норм процесуального права скаржник вбачає у тому, що суди не дослідили зібраних у справі доказів та встановили обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. 
Зокрема, суди не врахували, що у зв`язку із відмовою від підписання припису, Управління 24.04.2018 направило припис супровідним листом від 23.04.2018 «Новою Поштою» (відправлення № 5900003333733838). Дане відправлення було повернуто отримувачем у зв`язку із відмовою 25.05.2018 о 16:48:31, про що є напис на накладній,
31.          Позивач відзиву на касаційну скаргу не подав. Ухвалу про відкриття касаційного провадження отримано 11.01.2023 (згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення). 

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32.          Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги та дійшов такого висновку.
33.          Частиною 2 статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34.          Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
35.          Частиною 1 ст. 41 Закону 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
36.          Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт врегульована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок №553).
37.          Відповідно до п.5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
38.          За п.7 Порядку № 553, підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю.
39.          За приписами пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю фіксування процесу проведення перевірки здійснюється з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.
40.          Пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
41.          Суд звертає увагу на важливість забезпечення права суб`єкта містобудування на участь у перевірці. Це, у свою чергу, покладає на орган державного архітектурно-будівельного контролю обов`язок проінформувати суб`єкта містобудування про час та місце перевірки. Законодавством не врегульовано порядку та способу попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про позапланову перевірку як обов`язкової передумови її проведення, однак обираючи конкретний спосіб повідомлення, контролюючий орган повинен враховувати необхідність доведення правомірності своїх дій (у разі їх оспорювання), а отже і необхідність надання доказів повідомлення. Належним може вважатися повідомлення, яке можна довести відповідними доказами, що містять інформацію про адресата, дату направлення повідомлення, дату його отримання або причини не отримання.
42.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що 12.04.2018 ТОВ «ДІСК» засобами поштового зв`язку отримало від Управління ДАБК Одеської міської ради лист № 01-8/184вх від 05.04.2018 (вх. № 3 від 12.04.2018), в якому зазначалось про проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті за адресою: м. Одеса,, вул. Святослава Ріхтера, 148/2. Лист містив вимогу надати документи та забезпечити безперешкодний доступ посадової особи УДАБК до вказаного об`єкту.
43.          ТОВ «ДІСК» відповіло на цей лист, повідомивши, що житловий будинок є закінченим будівництвом багатоквартирним 9-поверховим житловим будинком, щодо якого перевірка є неможливою.
44.          Отже, ще у квітні 2018 року ТОВ «ДІСК» достеменно дізналося про проведення перевірки, її підстави, об`єкт і відповідні вимоги Управління.
45.          Згідно із пунктом 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:
-          допускати посадових. осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
-          одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;
-          виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
-          надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
46.          Пунктом 17 Порядку № 553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
47.          Відповідно до пункту 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
48.          Пунктом 21 Порядку № 553 установлено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
49.          Абзацом 2 пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
50.          Предметом оскарження у справі є постанова від 05.06.2018 Управління ДАБК про накладення на ТОВ «ДІСК» штрафу за невиконання вимог припису від 19.04.2018 щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яке виявилося у не допуску посадових осіб органу ДАБК для проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства.
51.          Позивач, обґрунтовуючи доводи щодо протиправності та незаконності оскаржуваної постанови, посилається, зокрема, на те, що своєчасно припис не отримував, у зв`язку з чим не міг його виконати. 
52.          Визначальним у даному спорі, є питання вручення позивачу припису від 19.04.2018, а у разу відмови від отримання, чи направлявся суб`єктом містобудування зазначений припис та чи отримувався позивачем. Саме на це звернув увагу Верховний Суд у постанові від 17.09.2021 у цій справі.
53.          Зазначеним приписом № 220/18 від 19.04.2018 вимагалось від ТОВ «ДІСК» до 05.05.2018 забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління ДАБК Одеської міської ради для проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства об`єкта за адресою: Одеса, вул.Святослава Ріхтера, 148/2.
54.          Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначено Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 (далі - Порядок №244).
55.          Відповідно до пункту 3 Порядку № 244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
У разі коли суб`єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб`єкта до відповідальності.
У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.
56.          Верховний Суд у постановах від 03.10.2018 у справі № 210/954/17 (2-а/210/64/17), від 19.05.2021 у справі № 210/5129/17, від 17.08.2021 у справі № 520/2621/2020, застосовуючи вище наведені правові норми у схожих правовідносинах, висловлював такий правовий висновок:

«… обов`язковою умовою розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення особи, щодо якої розглядається справа, про час та місце розгляду справи не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи. Крім того, у разі неотримання протоколу про правопорушення та інших документів, на підставі яких особа притягується до відповідальності, такі документи мають бути надіслані рекомендованим листом з повідомленням. При цьому обов`язок повідомляти особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа. 
З`ясовуючи поінформованість особи про час та місце розгляду справи, суд також повинен зважати на поведінку особи, яка притягується до відповідальності. Ухилення від одержання повідомлення або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання уникнути участі в засіданні, не можуть бути підставою для скасування постанови.».

57.          Суд апеляційної інстанції встановив, що зазначений припис направлено на адресу ТОВ «ДІСК» із супровідним листом Управління від 23.04.2018 № 01-8/184 вх засобами поштового зв`язку «Нова Пошта» за номером поштового відправлення № 59000333373838. Однак з експрес-накладної від 24.04.2018 вбачається, що поштове відправлення не вручено та повернуто відправнику. Скаржник звертав увагу на те, що на накладній міститься напис «відмова від отримання; повернення відправнику». Не зважаючи на те, що цю обставину суди належним чином не встановили, Суд вважає, що поштове відправлення надіслано адресату в належний спосіб, але не вручено з незалежних від Управління ДАБК причин.
58.          Позивач був обізнаний про розгляд справи про порушення у сфері містобудівної діяльності, який мав відбутися 05.06.2018, що підтверджується листом від 01.06.2018 вих. №13.
59.          Зважаючи на те, що ТОВ «ДІСК» знало про перевірку, брало у ній активну участь, зверталося з листами, скаргами, запитами, питання про допуск до перевірки, яке було предметом припису, було відомим з контексту попередніх стосунків між Управлінням ДАБК і ТОВ «ДІСК» і його вирішення не залежало від ознайомлення з текстом припису.
60.          Суд зважає на те, що учасники правовідносин повинні діяти добросовісно, реалізуючи права та повноваження для досягнення правомірної мети у законний спосіб. Ухилення від одержання кореспонденції або інші недобросовісні дії, які свідчать про намагання суб`єкта містобудування уникнути участі в перевірці, не можуть бути підставою для скасування постанови.
61.          Враховуючи те, що відповідач виконав обов`язок щодо повідомлення позивача про час і місце розгляду справи шляхом направлення на адресу останнього акта перевірки, протоколу та припису від 19.04.2018, а також те, що зазначене поштове відправлення не вручено адресату з незалежних від відповідача причин, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач належним чином виконав обов`язок з повідомлення позивача про час та місце розгляду справи та належним чином виконав обов`язок щодо надсилання припису. З огляду на це, його дії були правомірними, як і постанова про накладення штрафу.
62.          Відповідно, висновки судів першої та апеляційної інстанції по суті спору є помилковими та ґрунтуються на неправильному застосуванні норм Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244.
63.          Щодо позовної вимоги визнати протиправними дії заступника начальника Управління ДАБК Одеської міської ради щодо винесення постанови від 05.06.2018 № 025/18/310; яку суд задовольнив, то у цій частині судові рішення слід скасувати і провадження у справі закрити, оскільки згідно усталеної практики Верховного Суду дії посадових осіб з винесення постанов не створюють правових наслідків, не породжують, не змінюють та не звужують права особи, не встановлюють для неї додаткових обов`язків та не покладають відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні ст.   5 КАС України, яке може бути оскаржено до адміністративного суду.
64.          Колегія суддів зазначає, що «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Зазначена правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.04.2021 у справі 640/19671/18, від 16.09.2021 у справі № 640/20588/18, від 06.12.2022 у справі №   804/8776/15.
65.          За правилами п. 5 ч. 1 ст. 349, ч. 1 ст. 354 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.
Суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
66.          Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 3 ст. 341 КАС України).
67.          В той же час, п. 1 ч. 1 ст. 238 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
68.          Відповідно до статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
69.          Оскільки судом було установлено неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, то касаційна скарга підлягає задоволенню, оскаржувані судові рішення - скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про відмову у задоволенні частини позовних вимог і закриття провадження у справі в частині інших позовних вимог .

Керуючись статтями 139, 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Управління Державного архітектурно будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі № 815/2916/18 скасувати.
Прийняти нову постанову.
В частині позовної вимоги «визнати протиправними дії заступника начальника Управління ДАБК Одеської міської ради щодо винесення постанови від 05.06.2018 № 025/18/310» провадження у справі закрити.
В іншій частині у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІСК» відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя                                                                                                            В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                           А.А. Єзеров

Суддя                                                                                                  О.П. Стародуб