ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 липня 2024 року 
м. Київ
справа № 761/39243/21
провадження № 51-32км24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021105100003581, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Єнакієво Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 8 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185, статтями 71, 72 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць, 5 жовтня 2017 року звільненого від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році»,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 345 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього певні обов`язки. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, а також в умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, за обставин, детально викладених у вироку. 
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК - на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 345 КК - на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду і призначити ОСОБА_7 таке саме покарання, що було призначене судом першої інстанції, та на підставі статей 75, 76 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням. На думку захисника, суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував всі данні про особу засудженого та пом`якшуючі покарання обставини, що були враховані районним судом, і дійшов до необґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства. При цьому апеляційний суд своїх висновків про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК належним чином не мотивував.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345 КК в касаційній скарзі не оспорюються. 
При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Доводи захисника щодо суворості покарання та необґрунтованості призначеного засудженому покарання у виді реального позбавлення волі, колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі.
Так, поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно зі ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, ураховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, котрий у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, однак є раніше судимою особою за вчинення корисливих кримінальних правопорушень та має досвід реального відбування покарання, пов`язаного з позбавленням волі. Суд взяв до уваги ступінь заподіяних тілесних ушкоджень потерпілим (легкі тілесні ушкодження), а також факт відсутності у останніх будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_7 . Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире засудженого. 
З урахуванням наведеного, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 2 ст. 345 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, та визначив йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Крім того, зваживши на те, що ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, позитивно характеризується з попередніх місць роботи, в судовому засіданні негативно оцінив свою протиправну поведінку і в подальшому пообіцяв не порушувати закон, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному конкретному випадку виправлення засудженого може бути досягнуто без застосування покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Однак, не погодившись з цим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, просив скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання і ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
Прокурор наголошував на тому, що районним судом не було надано належної і достатньої правової оцінки рівню суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, а також не було враховано, що обвинувачений є схильним до вчинення корисливих злочинів проти власності. 
В обґрунтування своєї позиції сторона обвинувачення зазначала, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів, за що відбував реальні покарання в місцях позбавлення волі, маючи не зняту й непогашену судимість, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, а також умисно заподіяв працівникам правоохоронного органу тілесні ушкодження, у зв`язку з виконанням цими працівниками службових обов`язків.
Також прокурор зазначав, що вказані обставини у своїй сукупності свідчать про явну зухвалість, фактичну не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також про те, що раніше застосовані до нього суворі заходи не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, належним для себе висновків не зробив і наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Відтак, сукупність даних про особу обвинуваченого, відсутність законного джерела доходу та конкретні обставини кримінального провадження вказують на те, що призначене ОСОБА_7 покарання з випробуванням є явно несправедливим.      
Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням та дійшов висновку, що реальне відбування покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі буде доцільним та відповідатиме меті його призначення. 
Водночас суд вказав, що мотиви прийнятого районним судом рішення про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не можна визнати обґрунтованими і правильними, оскільки звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження та особі засудженого, а тому не може бути визнане необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів. 
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання, яке слід відбувати реально.
При цьому, апеляційний суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених засудженим кримінальних правопорушень, обставини вчиненого, зокрема те, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення корисливих злочинів, відбував реальні покарання в місцях позбавлення волі, однак маючи незняту і непогашену судимість повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, а також умисно заподіяв працівникам правоохоронного органу тілесні ушкодження, у зв`язку з виконанням цими працівниками службових обов`язків, пов`язаних, безпосередньо, з вчиненням ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК. 
Судом було враховано дані про особу винного, котрий одружений, має малолітню дитину, працює, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, що пом`якшує покарання (щире каяття) та відсутність обставин, що його обтяжують.
Таким чином, зваживши на вказані обставини, апеляційний суд, виходячи з своїх дискреційних повноважень, дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 реального покарання, пов`язаного з позбавленням волі, що на думку суду, сприятиме виправленню засудженого та запобіганню вчинення ним нових злочинів. 
Відтак, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 345 КК - на строк 2 роки, та визначив йому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Колегія суддів вважає призначене засудженому остаточне покарання за вироком апеляційного суду справедливим і таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК.
З огляду на сукупність наведених обставин, які підлягають обов`язковому врахуванню, підстав для застосування положень ст. 75 КК колегія суддів не вбачає, оскільки відомості, на які посилається захисник у касаційній скарзі, а саме наявність у засудженого стійких соціальних зв`язків, негативну оцінку своєї протиправної поведінки та позитивні характеристики, самі собою не є противагою та не знижують ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів визнає переконливими і справедливими, та вважає, що вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним і обґрунтованим.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, оскаржуване судове рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3