Справа № 309/5709/23

ПОСТАНОВА
 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10.07.2024                 м. Ужгород

       Суддя Закарпатського апеляційного суду Бисага Т.Ю., за участю секретаря – Форкош Е.Р., захисника – Жупан А.Ю., прокурора – Дочинець В.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП за апеляційною скаргою адвоката Жупан Артура Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову судді Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2023 року,
В С Т А Н О В И В:
       Постановою судді Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2023 рокувизнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2  ст. 172-7 КУпАП та на підставі ч. 2 ст. 36 КУпАП накладено на нього адміністративне стягнення в межах санкції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 300 (трьохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 (п`ять тисяч сто) гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 536, 80 гривень судового збору.        
Відповідно до постанови та протоколу про адміністративне правопорушення  №218, пов`язане з корупцією від 13.11.2023 р., відповідно до якого ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Горінчівського сільського голови, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись приватним майновим інтересом  та службовими повноваженнями як Горінчівський сільський голова, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку Горінчівську сільську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів у зв`язку із розглядом та оголошенням для голосування на десятому засіданні п`ятої сесії Горінчівської сільської ради VІІІ скликання від 22.12.2022 року, його особистої пропозиції додаткового включення до порядку денного питання «Про умови оплати праці Горінчівського сільського голови», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП;
Протокол №219 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 13.11.2023 р., відповідно до якого ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Горінчівського сільського голови, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», керуючись приватним майновим інтересом  та службовими повноваженнями як Горінчівський сільський голова, перебуваючи на десятому пленарному засіданні п`ятої сесії Горінчівської сільської ради VІІІ скликання від 22.12.2022 року, всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, вчинив дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме запропонував додатково включити до порядку денного питання   «Про умови оплати праці Горінчівського сільського голови» та проголосував «ЗА» про затвердження порядку денного (в цілому з урахуванням пропозицій), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП;
Постановою Хустського районного суду Закарпатської області від 24.11.2023 р. справи №  309/5709/23 та № 309/5711/23, об`єднані в одне провадження № 309/5709/23 №/п 3/309/1807/2023.        
Не погоджуючись з даною постановою, адвокат Жупан А.Ю. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративних правопорушень. Вважає, що постанова є незаконною та необгрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. 
       Заслухавши пояснення захисника – ОСОБА_2 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора – ОСОБА_3 , який заперечив доводам апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані в справі докази, апеляційний суд дійшов до наступного висновку. 
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частини 1 та 2 ст. 172-7 КУПАМ визначають адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ч.1) та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів (ч.2)
Суб`єктивна сторона правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів та/або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.
Згідно з пунктом 1 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".
Відповідно до п.2 Примітки до статті 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Для встановлення факту наявності в ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів слід довести, що такий факт мав місце в розумінні законодавства України.
Як зазначено у п. 3 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 року № 223-943/0/4-17, який був направлений головам Апеляційних судів областей для забезпечення однакового і правильного застосування судами загальної юрисдикції Закону України «Про запобігання корупції» та положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, не також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований)та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.
3) наявність повноважень на прийняття рішення.
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Питання оплати праці належить до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.І ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Відсутність приватного інтересу, в свою чергу, виключає наявність реального конфлікту інтересів у особи, а відтак і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином, судом при винесенні оскаржуваної постанови не враховано, що в протоколах 218 та 219 про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією від 13 листопада 2023 р. в частині опису реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, посадова особа поліції не довела, що даний вплив мав місце та не вказала в чому він проявлявся, обмежившись тільки загальними формулюваннями без конкретної аргументації. Зміст даної частини є лише нічим не підтвердженою догадкою (припущенням) особи, що склала протоколи, а не юридично оформленою аксіомою.

Протоколи № 218 та 219 про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією від 13 листопада 2023 р. складених старшим оперуповноваженим 1-го сектору Управління стратегічних розслідувань в Закарпатській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України не містять будь-яких даних, які б достовірно свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 умислу.

Матеріали справи не містять будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, як Горінчівського сільського голови, в момент голосування за порядок денний в цілому з урахуванням пропозицій та подання пропозиції про включення додаткових питань до порядку денного засідання сесії та в чому конкретно полягав конфлікт інтересів і в чому це виразилось в розумінні статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», де зазначено, що корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною в частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність; корупція це використання особою, зазначеною в частині першій статті 3 цього Закону наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній в частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Відповідно до абзацу другого пункту 6 постанови Кабінету Міністрів України від 9 березня 2006 р. № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад. їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Тобто, єдиним можливим варіантом врегулювання питань оплати праці сільського голови є прийняття місцевою радою відповідного рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, - на десятому пленарному засіданні п`ятої сесії Горінчівської сільської ради 22 грудня 2022 р. ОСОБА_1 , як сільським головою, головуючим на засіданні сесії сільської ради було оголошено порядок денний та запропоновано додатково включити до нього питання, що не були включенні, але які напередодні засідання сесії були погоджені постійними комісіями сільської ради, розглянуті та схвалені на 29 засіданні виконавчого комітету Горінчівської сільської ради Хустського району Закарпатської області (далі - виконавчий комітет) від 20 грудня 2022 р.

Під час голосування за порядок денний в цілому з урахуванням пропозицій, ОСОБА_1 проголосоване за питання «Про затвердження порядку денного». 

Однак, судом не враховано, що затвердження сесією сільської ради порядку денного не свідчить як про прийняття в цілому рішення, що регулює питання оплати праці сільському голові, так і прийняття інших рішень порядку денного.

Відповідно до статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», якою передбачено особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності окремих категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України.... сільських голів.... визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів. У разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийняті рішення цим органом.

Відповідно до частини 1 статті 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не містить положень щодо порядку фіксації факту участі/неучасті голови та депутатів місцевих рад у їхніх пленарних засіданнях, у тому числі під час підготовки, розгляд) та прийняття проектів рішень, через які в них виникає конфлікт інтересів. Відповідні положення не містяться й у регламенті Горінчівської сільської ради.

Методичними рекомендаціями Національного агентства з питань запобігання корупції від 21 жовтня 2022 р. № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», словосполучення «не має права брати участі у прийнятті рішення» стосовно особи, у якої виник конфлікт інтересів у конкретному питанні, яке розглядається колегіальним органом, зумовлює: заборону особі брати участь у підготовці документів для прийняття рішення колегіальним органом із відповідного питання; неможливість враховувати особу під час визначення кількості членів, необхідних для правомочності розгляду колегіальним органом відповідного питання; заборону на участь особи в розгляді (обговоренні) такого питання; заборону на участь особи в прийнятті рішення колегіальним органом (голосуванні) з такого питання.

Судом першої інстанції проігноровано та не взято до уваги, що ОСОБА_1 не приймав участі ні у підготовці вказаного проекту рішення, ні в його розгляді (обговоренні), а ні в прийнятті рішення сільською радою (голосуванні) з цього питання.

Судом не враховано, що під час розгляду питання порядку денного засідання сесії «Про умови оплати праці Горінчівського сільського голови», погодженого профільною комісією та схваленого виконавчим комітетом,  ОСОБА_1  не приймав участі у голосуванні. 

Також проігноровано й той факт, що на засіданні виконавчого комітету сільської ради 20.12.2022 р., при розгляді питання та прийняття рішення про схвалення проекту рішення стосовно умов оплати праці Горінчівського сільського голови, ОСОБА_1 , з дотриманням Закону України «Про запобігання корупції» та з метою недопущення конфлікту інтересів, не приймав участі у голосуванні по даному питанні, про що попередньо було повідомлено під час засідання виконавчого комітету сільської ради. 

Також, на засіданні сесії, під час розгляду питання щодо оплати праці як сільського голови, ОСОБА_1 публічно повідомляв сесію, про можливу наявність у нього конфлікту інтересів, однак таке повідомлення не було внесено секретарем сільської ради до протоколу засідання сесії. 

Окрім наведеного, відповідно до ст. 28 Закону «Про запобігання корупції» суб`єкти відповідальності за корупційні правопорушення зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реальною чи потенційного конфлікту інтересів.

Варто зазначити, що законодавством не передбачено чіткої форми подання повідомлення про конфлікт інтересів безпосередньому керівнику.

Судом першої інстанції не взято до уваги те, що ОСОБА_1 , не приймав участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішення стосовно його оплати праці як сільського голови та ним було здійснено публічне оголошення про це під час засідання п`ятої сесії Горінчівської сільської ради 22 грудня 2022 р., на якому розглядалося відповідне питання.

Матеріали справи не містять доказів вчинення ОСОБА_1 корупційного правопорушення. Згідно чинного законодавства України він обіймає оплачувану посаду і має право на преміювання своєї роботи за рішенням сільської ради.

Окрім наведеного, в протоколах не розкрито, який реальний конфлікт інтересів наявний в діях ОСОБА_1 , відповідно суд першої інстанції повинен був закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Сукупність вищенаведеного свідчить про те, що судом першої інстанції не надано належну оцінку матеріалам справи, що не містять фактичних даних які б з достовірністю свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки конфлікту інтересів у діях ОСОБА_1 .
Апеляційний суд також зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Протокол про адміністративне правопорушення не повинен мати переваги перед іншими доказами, та сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
В той же час, - ні протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ні оскаржувана постанова суду, не містять доказів та обґрунтування наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією. 

Прокурором в судовому засіданні, як суду першої інстанції, так і апеляційного суду, також не надано доказів на підтвердження умислу ОСОБА_1 на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.
Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10 лютого 1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що постанова районного суду щодо ОСОБА_1 є необґрунтованою та прийнятою з порушеннями вимог КУпАП, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього - закриттю у відповідності до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. 
Керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу скаргою адвоката Жупан Артура Юрійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 -задовольнити.

Постанову судді Хустського районного суду Закарпатської області від 26 грудня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1,ч.2 ст.172-7 КУпАП – скасувати.

Провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7  КУпАП.                
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Суддя Т.Ю. Бисага