КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                             Доповідач- Кафідова О.В.
№ 22-ц/824/9870/2024                                          
 
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
          м. Київ                                                                                         Справа № 758/11259/23
 
26 червня 2024 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Кафідової О.В.
суддів                       - Оніщука М.І.
                                  - Шебуєвої В.А.
при секретарі           - Смолко А.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Мілетич Ольги Олегівни на заочне рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 лютого 2024 року, ухвалене під головуванням судді Захарчук С.С. у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини,-
 
                                              в с т а н о в и в:
 
У вересня 2022 року ОСОБА_1 звернулась до Подільського районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_2 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини.
В обґрунтування заявлених вимог зазначав, що 12.11.2013 між нею та відповідачем було укладено шлюб, зареєстрований Центральним відділом державної реєстрації шлюбів Головного управління юстиції у м. Києві, актовий запис - № 2995.
Сторони мають спільну дитину - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Посилаючись на те, що подружнє життя у них не склалося, шлюбні відносини між ними фактично припинилися, спільне господарство не ведуть, подальше спільне проживання та збереження сім`ї є неможливим та суперечить їх інтересам та інтересам дитини, просила розірвати шлюб.
Крім того, враховуючи вік дитини, відсутність спору з відповідачем стосовно місця проживання дитини та те, що дитина проживає разом з нею, просила визначити місце проживання доньки ОСОБА_3 , разом з нею.
З огляду на вище викладене просила суд розірвати шлюб між сторонами та визначити місця проживання дитини з позивачкою. 
Заочним рішенням Подільського районного суду м. Києва від 27 лютого 2024 року позов ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання дитини задоволено частково.
 
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 25 березня 2024 року представник позивача ОСОБА_1 адвокат Мілетич Ольга Олегівна подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині, в якій ОСОБА_1 було відмовлено у залишенні дитини ОСОБА_3 проживати разом з матір`ю. 
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині постановлено з порушенням норм матеріального права. 
Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги, що між сторонами був відсутнім відпочатку спір щодо визначення місця проживання спільних дітей, під час розгляду справи такий спір не виникав та не вирішувався, самостійних вимог щодо визначення місця проживання дитини позивач та відповідач не заявляли, а позивач лише просила констатувати (вирішити питання) залишення дитини проживати разом із матір`ю одночасно із вирішенням спору про розірвання шлюбу, спираючись на висновки з питань застосування права Верховного суду.
Вважає, що суд першої інстанції на такі обставини уваги не звернув, висновки Верховного суду не врахував, не вирішив питання про залишення проживання дитини із матір`ю разом із вирішенням спору про розірвання шлюбу, та дійшов до необгрунтованих висновків про доцільність відмови у задоволенні позову з підстав недоведеності наявності спору між сторонами щодо визначення місця проживання дитини.
Про розгляд справи учасники повідомлялись належним чином, про причини неявки суд не повідомили, а тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності.
02 травня 2024 року від відповідача ОСОБА_2 до Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляціну скаргу в якому відповідач просив суд визначити місце проживання дитини з матір`ю. Зазнача, що він підтверджує викладені в позовній заяві обставини. Вказує на те, що позивачка є хорошею мамою та він обізнаний де і в яких умов проживає дитина.
Заслухавши доповідь судді Кафідової О.В., перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 12 листопада 2013 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було зареєстровано шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_1 видане Центральним відділом державної реєстрації шлюбів Головного управління юстиції у м. Києві. (а.с. 6)
ІНФОРМАЦІЯ_2 у подружжя народилась дитина- ОСОБА_3, що підтверджується копією свідоцтва про народження серія НОМЕР_2 видане відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Вінницького міського управління юстиції у Вінницькій області. (а.с. 7)
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 адвоката Мілетич Ольги Олегівни просить скасувати заочне рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 лютого 2024 року в частині відмови у визначенні місця проживання дитини з позивакою.
Отже, рішення суду в частині задоволення вимоги про розірвання шлюбу сторонами не оскаржується, а тому у відповідності до ч.1 ст. 367 ЦПК України в апеляційному порядку не переглядається, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, апеляційний суд переглядає справу лише в частині відмови в задоволенні  позовних вимог про визначення місця проживання дитини з позивачкою.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання місця проживання дитини ОСОБА_3 з матір`ю ОСОБА_1 , суд першої інстанції посилався на те, що позивачем не надано суду доказів наявності спору між нею та батьком дитини щодо визначення місця проживання дитини, як не надано висновку органу опіки та піклування про доцільність визначення місця проживання дитини разом з нею, позовні вимоги в цій частині є необґрунтованими та передчасними. 
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може з огляд на наступне. 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.
Статтею 51 Конституції України, частинами другою, третьою статті 5 СК України передбачено, що сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Держава має заохочувати та підтримувати материнство і батьківство та забезпечувати пріоритет сімейного виховання дитини. При регулюванні сімейних відносин держава має максимально враховувати інтереси дитини.
Міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
Дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування (стаття 7 Конвенції про права дитини).
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
У частині першій статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
У відповідності до статті 5 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен з подружжя у відносинах між собою і в їхніх відносинах зі своїми дітьми користується рівними правами та обов`язками цивільного характеру, що виникають зі вступу у шлюб, перебування в шлюбі та у випадку його розірвання.
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
У відповідності до частини другої статті 54 СК України усі найважливіші питання життя сім`ї мають вирішуватися подружжям спільно, на засадах рівності. Дружина, чоловік мають право противитися усуненню їх від вирішення питань життя сім`ї.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини (частина третя статті 11 Закону України «Про охорону дитинства»).
Згідно зі статтею 12 Закону України «Про охорону дитинства» на кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Приймаючи рішення в інтересах дитини суд має враховувати право дитини мати і зберігати стосунки з обома батьками.
Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства.
Відповідно до частини четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків (частина перша статті 160 СК України).
Відповідно до частини першої, другої статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
При визначенні найкращих інтересів дитини у кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним.
Між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати інтереси батьків.
Рівність прав батьків стосовно дитини є похідною від прав та інтересів самої дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й першорядно повинні бути визначені й враховані інтереси дитини з урахуванням об`єктивних обставин спору. При визначенні місця проживання дитини судам потрібно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, під час розгляду справ щодо визначення місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах (зокрема, постанова Верховного Суду від 14 вересня 2022 року у справі № 466/1017/20).
У постанові Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 вказано, що тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування.
При вирішенні спорів про визначення місця проживання дитини суди враховують спроможність кожного з батьків піклуватися про дитину особисто; стосунки між дитиною і батьками в минулому; бажання батьків бути опікунами; збереження стабільності в оточенні дитини, йдеться про місце проживання, школу, друзів; бажання дитини; безпекові питання. Органам державної влади слід враховувати чи страждатиме дитина через відсутність піклування, через неповноцінне виховання та відсутність емоційної підтримки одного з батьків.
Таким чином, обставини, встановлені у результаті детальної та поглибленої оцінки конкретної сімейної ситуації та фактори фактичного, емоційного, психологічного, матеріального та медичного характеру приводять правила щодо визначення місця проживання малолітньої дитини судом в дію.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 про визначення місця проживання дитини, суд першої інстанції, виходив виключно з власного переконання про відсутність спору між сторонами та, відповідно, права, яке підлягає судовому захисту.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції про те, що в цій справі відсутній спір між батьками з приводу визначення місця проживання дитини та зауважує, що: по-перше, у випадку, коли суд уважає, що в справі відсутній предмет спору, то своєю ухвалою закриває провадження в справі (пункт 2 частини першої статті 255 ЦПК України), а не відмовляє в задоволенні позову; по-друге, відсутність спору характеризується тим, що між сторонами не залишається неврегульованих питань, а тому задоволення матеріально-правової вимоги позивача за такої ситуації є недоцільним та таким, що не призведе до виникнення бажаних позивачем наслідків, які вже досягнуті сторонами з урахуванням їх домовленості між собою.
З матеріалів справи вбачається, що позивачка є матір`ю дитини- ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
26 червня 2024 року від представника позивача адвоката Мілетич Ольги Олегівни до Київського апеляційного суду надійшла заява про долучення до матеріалів справи доказів того, що дитина з матір`ю за межами України. 
До зазначеної заяви представником позивача було долучено копію дозволу на проживання дитини, яке було видане у м. Намюр № НОМЕР_3. Зазначений дозвіл було видано 23 травня 2024 року та копію дозволу на проживання мати дитини ОСОБА_1 .
Отже, дитина фактично проживає з матір`ю.
Колегія суддів враховує, що батько дитини не заявляв зустрічних позовних вимог про визначення місця проживання з ним доньки, яка фактично проживає з матір`ю. 
Окрім того, в матеріалах справи міститься відзив на апеляційну скаргу в якому відповідач просив суд задовольнити апеляційну скаргу та визначити місце проживання дитини з матір`ю.
Також колегія суддів зазначає, що з урахуванням того, що дитина перебуває з матір`ю закордоном, суд позбавлений можливості витребувати висновок органу опіки. Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11 грудня 2023 року в справі № 523/19706/19 (провадження № 61-12112сво22) зроблено висновок, що «Передбачена частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України обов`язковість висновку органу опіки та піклування у відповідних категоріях цивільних справ не може абсолютизуватися. У разі, якщо з тих чи інших причин такий висновок отримати не можна, суд має вирішити спір за наявними у справі доказами. Якщо з тих чи інших причин орган опіки та піклування відмовиться надати свій висновок у справі, де за приписами частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України надання ним такого висновку є обов`язковим, ця обставина не означає неможливості розгляду та вирішення спору. Протилежний підхід є рівнозначним відмові у доступу до правосуддя і означав би порушення положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначений підхід має загальний характер і є цілком справедливим для випадків, коли не було отримано письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді справ, де участь органу опіки та піклування є обов`язковою, з огляду на неможливість надати такий висновок, зокрема, у зв`язку із перебуванням дитини за межами країни, перебуванням дитини на непідконтрольній території, неможливості встановити місце фактичного перебування дитини з одним із батьків тощо».
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає за можливе визначити місце проживання дитини, разом з матір`ю, що відповідатиме принципу якнайкращого забезпечення інтересів дитини.
Колегія суддів наголошує, що визначення місця проживання малолітньої дитини з матір`ю не повинно негативно впливати на її взаємовідносини з батьком, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків, що мають усвідомлювати обидва з батьків, спір між якими вирішено судом.
Разом із цим, колегія суддів підкреслює необхідність налагодження батьками співпраці з метою забезпечення належного контакту між кожним із них з дитиною, встановлення можливості спілкування та спільного проведення часу.
При істотній зміні обставин сторони мають право ініціювати визначення іншого порядку фізичної опіки щодо дитини.
З урахуванням вище викладеного колегія суддів вважає, що позовні вимоги в частини визначення місця проживання дитини з матір`ю є обгрунтованити та такими, що піддлягають задоволенню. 
Згідно вимог  ч. 1 ст. 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Аналізуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга представника позивача ОСОБА_1 адвоката Мілетич Ольги Олегівни підлягає задоволенню, а заочне рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 лютого 2024 року в оскаржуваній частині підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 адвоката Мілетич Ольги Олегівни задовольнити.
Заочне рішення Подільського районного суду м. Києва від 27 лютого 2024 року в частині відмови у задоволенні позову про визначення місця проживання дитини скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
Визначити місце проживання дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 із матір`ю  ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена
в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
 
Повний текст поставнови складено 28 червня 2024 року.

Головуючий:                                              Судді: