ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 липня 2024 року
м. Київ
справа № 752/16025/21
провадження № 51-1339 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
засудженого                                                                      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2022 року й ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2024 року та касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100010004133, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сєвєродонецьк Луганської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), мешканця АДРЕСА_2 ) раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України. 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Голосіївський районний суд міста Києва вироком від 31 жовтня 2022 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі положень ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав окремі обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_7 06 серпня 2020 року о 22.30 год. разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, перебували на дитячому майданчику по АДРЕСА_3 , де  до них підійшла ОСОБА_8 та зробила зауваження, на що ОСОБА_9 та особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, почали нецензурно висловлюватися в бік останньої.   
ОСОБА_8 попросила свого чоловіка ОСОБА_10 заспокоїти останніх, після чого ОСОБА_10 підійшов до них, спитав, чи дійсно вони ображали ОСОБА_8 , й, отримавши позитивну відповідь, ОСОБА_10 дав ляпаса особі, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Після цього ОСОБА_7 умисно завдав удар кулаком в потилицю ОСОБА_10 , від чого останній впав на землю, а особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, та ОСОБА_9 без розподілу ролей та без попередньої домовленості між собою почали умисно наносити удари лежачому на землі ОСОБА_10 . Особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, сидячи зверху на спині ОСОБА_10 , наносив удари руками в область голови, а ОСОБА_7 в свою чергу наносив удари ногами в область голови потерпілого.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 без попередньої змови з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_10 було спричинено середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Київський апеляційний суд ухвалою від 11 січня 2024 року апеляційні скарги  прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження.
На обґрунтування своїх вимог сторона захисту зазначає, що кримінальне провадження щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, і може бути розпочате виключно за заявою потерпілого, однак ОСОБА_10 із заявою про вчинення щодо нього кримінального правопорушення не звертався, заяву було подано його представником ОСОБА_11 , відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України, тому він не мав права представляти інтереси потерпілого у кримінальному провадженні. 
Враховуючи викладене, сторона захисту вважає, що кримінальне провадження розпочато органом досудового розслідування без законних підстав, тому всі зібрані докази є недопустимими.
Вважає, що суди безпідставно послались на позицію Великої Палати Верховного Суду у справі № 288/1158/16-к на обґрунтування своїх висновків щодо можливості розпочинати досудове розслідування кримінального провадження у формі приватного обвинувачення без заяви потерпілого, оскільки у кримінальному провадженні, яке розглядалось Великою Палатою Верховного Суду, йшлося про можливість суду здійснити перекваліфікацію кримінального правопорушення, яке розпочате у формі публічного обвинувачення, на кримінальне правопорушення, що здійснюється у формі приватного обвинувачення.
Також засуджений та захисник у касаційній скарзі вказують, що усупереч вимогам КПК України до кримінального провадження у якості представника потерпілого було допущено ОСОБА_11 , інформацію щодо якого як адвоката не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України.
Крім цього, у касаційній скарзі сторона захисту посилається на те, що суд першої інстанції надав перевагу доказам сторони обвинувачення, не взявши до уваги, що свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_12 є зацікавленими особами, оскільки є відповідно дружиною і сусідом потерпілого.
Також захисник і засуджений, посилаючись на положення ст. 36 КК України, вказують, що ОСОБА_7 захищався від протиправних дій ОСОБА_10 , який першим наніс удар особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, оскільки останній з моменту вчинення кримінального правопорушення не здійснює будь-яких дій на виправлення ситуації, що свідчить про відсутність критичної оцінки своєї протиправної поведінки та щирого каяття.
Також не враховано позицію потерпілого та зухвалість скоєного засудженим кримінального правопорушення, конкретні обставини спричинення тілесних ушкоджень.
Зазначені обставини, на думку прокурора, залишились без належної оцінки апеляційного суду, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення касаційної скарги сторони захисту.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора. 
Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
За частиною першою цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до положень статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня щодо законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК України. 
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення, мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, які містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Стосовно доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України, то колегія суддів Верховного Суду не вбачає їх обґрунтованими.
Статтею 75 КК України (в редакції Закону України від 22.11.2018 № 2617-VIII на момент вчинення кримінального правопорушення)  передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів про обґрунтованість застосування до засудженого положень статей 75, 76 КК України, якщо його винуватість була належно встановлена відповідно до вимог КК і КПК України. 
Зі змісту вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_7 покарання, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до нетяжких злочинів; дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює, одружений. Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, судом не встановлено.
При цьому судом було також враховано конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, поведінку потерпілого, що передувала нанесенню тілесних ушкоджень; критичне ставлення засудженого до вчиненого, тому суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства й обґрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання на підставі положень ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком, з чим погоджується і Верховний Суд.
Підстав вважати, що судом було неправильно застосовано положення ст. 75 КК України колегія суддів Верховного Суду не вбачає. 
За таких обставин, колегія суддів вбачає, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.
Стосовно доводів сторони захисту у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_7 колегія суддів зазначає таке.
Колегія суддів не вбачає достатньою підставою для скасування оскаржуваних судових рішень те, що до провадження у якості представника потерпілого було допущено адвоката ОСОБА_11 , відомості про якого як адвоката були відсутні у Єдиному реєстрі адвокатів України і який подав заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_11 брав участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 під час досудового розслідування та розгляду справи в суді першої інстанції у якості представника потерпілого ОСОБА_10 .
Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 травня 2023 року було задоволено заяву захисника ОСОБА_6 про відвід представника потерпілого ОСОБА_11 , оскільки його повноваження як представника потерпілого відповідно до положень КПК України належним чином не були підтверджені.
У касаційній скарзі сторони захисту не зазначено, яким чином факт участі ОСОБА_11 як представника потерпілого у кримінальному провадженні та подальше його відведення під час розгляду справи апеляційним судом перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення за відсутності обґрунтованих доводів про певне порушення прав самого потерпілого.
Також не вбачаються обґрунтованими й доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_7 у стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_10 першим наніс удар особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ст. 27 ч. 3 Конституції України).
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
В той же час, у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність у заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Як було встановлено судом першої інстанції, між дружиною потерпілого, потерпілим, обвинуваченим та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, був конфлікт, під час якого ОСОБА_7 та особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, нецензурно висловлювались в бік дружини потерпілого, який хотів її захистити. 
Дійсно суд встановив, що ОСОБА_10 першим дав ляпаса особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, однак у відповідь на це  ОСОБА_7 наніс удар кулаком в потилицю ОСОБА_10 від чого останній впав на землю, після чого особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, сидячи зверху на спині лежачого ОСОБА_10 , наносила удари руками в область голови, а ОСОБА_7 наносив удари ногами в область голови потерпілого.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що такі дії ОСОБА_7 не були спрямовані на негайне відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання, а свідчать про бажання спричинити шкоду у відповідь потерпілому.
При цьому судами не було встановлено даних про спричинення ОСОБА_10 будь-яких інших ударів чи тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_7 перебував у стані необхідної оборони.
Стосовно врахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , яких сторона захисту вважає зацікавленими особами, то, як обґрунтовано вказав суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, ці показання є послідовними і узгоджуються між собою та з показаннями потерпілого. Зазначені свідки попереджались про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань, зазначали під присягою, що підстав оговорювати обвинуваченого не мають, тому суд не вважає, що ці особи були упередженими, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Однак колегія суддів погоджується з окремими доводами касаційної скарги сторони захисту про недостатньо вмотивоване з точки зору релевантності посилання апеляційного суду на позицію Великої Палати Верховного Суду у справі № 288/1158/16-к при спростуванні доводів сторони захисту щодо відсутності підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .
За змістом ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, зокрема щодо кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 122 (умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження без обтяжуючих обставин). 
Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з наявного в матеріалах провадження витягу з ЄРДР (т. 1 а. с. 68) відомості про кримінальне правопорушення щодо ОСОБА_10 було внесено в  ЄРДР 15 серпня 2020 року одразу за ч. 1 ст. 122 КК України, тобто за ознаками вчинення особою кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 477 КПК України. 
При цьому дані про подання самим потерпілим ОСОБА_10 заяви про вчинення щодо нього указаного кримінального правопорушення як підстави для початку досудового розслідування у матеріалах справи відсутні.
Апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині, погодився з судом першої інстанції, який послався на висновок Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к. 
Однак зазначений висновок стосувався ситуації перекваліфікації судом кримінального правопорушення, яке відноситься до публічного обвинувачення, й досудове розслідування у якому здійснювалося у формі публічного обвинувачення, на кримінальне правопорушення, досудове розслідування у якому здійснюється у формі приватного обвинувачення, тоді як кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 одразу розпочиналось як кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, що залишилось без належної оцінки й аналізу з боку апеляційного суду.
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ст. 412 КПК України є істотними, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_7 потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг з урахуванням наведених у цій постанові мотивів й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3