ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                          
 
19 червня 2024 року
м. Київ
 
справа № 369/2217/22
 
провадження № 61-412св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Луспеника Д. Д. 
суддів: Гулейкова І. Ю., Гулька Б. І., Коломієць Г. В., Лідовця Р. А. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Денка Лоджістікс»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка подана її представником - ОСОБА_2 , на постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року у складі колегії суддів: Кашперської Т. Ц., Фінагеєва В. О., Яворського М. А.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1.    Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Товариства              з обмеженою відповідальністю «Денка Лоджістікс» (далі - ТОВ «Денка Лоджістікс») про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
 
Позовна заява мотивована тим, що 01 вересня 2020 року її було прийнято на роботу у ТОВ «Денка Лоджістікс» на посаду маркувальника відділу прийняття товару департаменту складської логістики, 01 квітня 2021 року її переведено на посаду фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару департаменту складської логістики.
08 листопада 2021 року її безпосередній керівник ОСОБА_3 повідомив про необхідність написання заяви на звільнення за угодою сторін, проте вона відмовилась. 
15 листопада 2021 року ОСОБА_4 надав їй повідомлення від 12 листопада                 2021 року № 1 про заплановане звільнення та копію наказу № 034-шр-к/тр «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників».
13 січня 2022 року відповідачем видано наказ № 00001-22з-к/тр про її звільнення з посади 16 січня 2022 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. 
Вважала такий наказ неправомірним, виданим з порушенням норм трудового законодавства, оскільки ніякого зменшення обсягів виробничого процесу за її посадою не відбувалось, навпаки, надходження товару значно зросло і обсяги виробничого процесу збільшились. 
Вказувала, що в повідомленні про заплановане вивільнення їй було запропоновано переведення на посаду комірника відділу відбору товару департаменту складської логістики, від якої вона відмовилась у зв`язку з тим, що це важка фізична робота, яка не відповідала її кваліфікації, при цьому принаймні одна відповідна посада маркувальника була вакантною, але не пропонувалась їй, а з 01 грудня 2021 року відкрився конкурс на заміщення посади спеціаліста по супроводу продаж.
Зазначала, що відповідачем не розглядалося питання щодо її переважного права на залишення на роботі, не враховано, що в її сім`ї немає інших працівників із самостійним заробітком, що є порушенням статті 42 КЗпП України.
Крім того, у повідомленні про звільнення за скороченням штату було зазначено про звільнення, яке припадало на 16 січня 2022 року, який був вихідним днем, тому днем звільнення повинно було бути 17 січня 2022 року. Отже, наказ виданий з порушенням частини п`ятої статті 241-1 КЗпП України.
Вказувала, що при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно брати середньогодинний заробіток, оскільки в неї був 6-денний робочий день зі скороченим робочим днем.
 
З урахуванням наведеного,  ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним наказ ТОВ «Денка Лоджістікс» від 13 січня 2022 року № 00001-22з-к/тр про звільнення з посади фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару департаменту складської логістики та поновити її на посаді, а також стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 січня 2022 року до дату ухвалення рішення у справі.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 червня 2023 року у складі судді Ковальчук Л. М. у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Рішення районного суду мотивовано тим, що сторони перебували у трудових правовідносинах, 15 листопада 2021 року позивач була попереджена про майбутнє вивільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників, їй було запропоновано переведення на іншу посаду, проте вона відмовилась від такого переведення. 
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення на роботі не підлягають задоволенню         і підстави для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
 
Короткий зміст судового рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Рішення Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 червня 2023 року скасовано та ухвалено нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано наказ від 13 січня 2022 року № 00001-22з-к/тр про звільнення                          ОСОБА_1 з посади фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару департаменту складської логістики незаконним та поновлено її на посаді              з 17 січня 2022 року.
Стягнуто з ТОВ «Денка Лоджістікс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 17 січня 2022 року до 05 червня 2023 року у розмірі 316 445,38 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
 
Судове рішення апеляційного суду мотивовано тим, що одночасно з попередженням про звільнення та до дня звільнення відповідач ТОВ «Денка Лоджістікс» не запропонував їй наявну на підприємстві роботу, тобто всі вакантні посади за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач могла б виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду, оскільки протилежного відповідачем під час розгляду справи не доведено, а отже відповідач не вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40,               частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, тому звільнення ОСОБА_1 є незаконним.
При цьому, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції, хоча і застосував Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України                         від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), вказав період з 17 січня 2022 року до 05 червня 2023 року -- дати ухвалення рішення судом першої інстанції.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
 
У касаційній скарзі, поданій у січні 2024 року до Верховного Суду, представник ОСОБА_1 - адвокат Гук А. О., посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року скасувати частково та ухвалити нове судове рішення, яким стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період часу з 17 січня 2022 року до 29 листопада 2023 року у розмірі 439 165,32 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів.
 
Судове рішення апеляційного суду в іншій частині не оскаржується, тому відповідно до вимог статті 400 ЦПК України не перевіряється.
 
Аргументи учасників справи
 
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, помилково вказав кінцем строку дату ухвалення рішення судом першої інстанції, оскільки рішення районного суду було скасовано та ухвалено нове судове рішення по суті спору, тому середній заробіток слід було рахувати до дати прийняття постанови апеляційним судом.
Крім того, вважає, що розрахунок мав здійснюватися виходячи з середньогодинної, а не середньоденної заробітної плати, оскільки у  ОСОБА_1 був шестиденний робочий тиждень (з понеділка до п'ятниці 7 годин робочого часу, а в суботу -                            5 годин).
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У березні 2024 року ТОВ «Денка Лоджістікс» подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому вказує, що викладені в ній доводи є необґрунтованими, не впливають на правильність прийнятої постанови апеляційного суду, а доводи відповідача є безпідставними, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
 
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 12 лютого 2024 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано цивільну справу із суду першої інстанції. 
 
22 лютого 2024 року справа надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 03 червня 2024 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
01 вересня 2020 року ОСОБА_1 прийнято на роботу до ТОВ «Денка-Лоджістікс» на посаду маркувальника відділу прийняття товару департаменту складської логістики на підставі наказу від 26 серпня 2020 року № 00094-20п-к/тр.
 
З 01 квітня 2021 року ОСОБА_1 переведено за її згодою на посаду фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару департаменту складської логістики на підставі наказу від 01 квітня 2021 року № 00017-21к-к/тр.
 
З 01 серпня 2021 року у ТОВ «Денка-Лоджістікс» набув чинності новий штатний розпис, затверджений наказом від 30 липня 2021 року № 029-шр-к/тр, згідно з яким у відділі комплектування товару наявно 11 посад, зокрема посада фахівця з обробки замовлень - 1 одиниця.
 
З огляду на довідку ТОВ «Денка-Лоджістікс» від 13 січня 2022 року, ОСОБА_1 працювала у ТОВ «Денка-Лоджістікс» на посаді фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару, у період з вересня 2020 року до січня 2022 року отримала дохід (заробітну плату) у розмірі 308 029,26 грн.
 
08 листопада 2021 року відбулось засідання дирекції ТОВ «Денка-Лоджістікс», оформлене протоколом № 08/11/2021, на якому вирішено провести зміни в організації виробництва та праці відділу комплектування товару, а саме скоротити чисельність та штат працівників відділу комплектування товару відповідно до переліку, наданого у додатку 2, з одночасним переведенням, переміщенням працівників на вакантні посади до інших структурних підрозділів товариства за їх згодою.
 
12 листопада 2021 року ТОВ «Денка-Лоджістікс» видано наказ № 034-шр-к/тр «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників», згідно з яким у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та результатів фінансової звітності господарської діяльності відділу комплектування товару департаменту складської логістики ТОВ «Денка-Лоджістікс» на підставі протоколу засідання дирекції ТОВ «Денка-Лоджістікс» № 08/11/2021 від 08 листопада 2021 року відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та, на виконання                    статті 49-2 КЗпП України, з 16 січня 2022 року виведено зі штатного розпису відділу комплектування товару департаменту складської логістики фахівця з обробки замовлень.
 
15 листопада 2021 року ОСОБА_1 ознайомлено під підпис про майбутнє вивільнення, яке відбудеться 16 січня 2022 року, запропоновано переведення на посаду комірника відділу відбору товару департаменту складської логістики                      ТОВ «Денка-Лоджістікс». На зворотному боці повідомлення ОСОБА_1 зазначила, що відмовляється від запропонованої посади комірника.
 
Наказом ТОВ «Денка-Лоджістікс» від 13 січня 2022 року № 00001-22з-к/тр      ОСОБА_1 звільнено 16 січня 2022 року з посади фахівця з обробки замовлень відділу комплектування товару у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників, на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України на підставі наказу від 12 листопада 2021 року № 034-шр-к/тр «Про зміни в організації виробництва і праці та скорочення штату працівників».
 
2.    Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Підстави касаційного оскарження судових рішень визначені у частині другій статті 389 ЦПК України. 
 
Підставою касаційного оскарження зазначених судових рішень ОСОБА_1 вказує неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме застосування судом апеляційної інстанцій норм права без урахування висновку щодо застосування норм права                          у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15, що передбачено пунктом 1 частини другої                  статті 389 ЦПК України.
 
Також підставою касаційного оскарження судового рішення ОСОБА_1 зазначає неправильне застосування апеляційним судом норм права за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм матеріального права             у подібних правовідносинах (пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Касаційна скарга представника ОСОБА_1 - адвоката Гука А. О., підлягає частковому задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Відповідно до частини першої статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
 
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Зазначеним вимогам закону судове рішення суду апеляційної інстанції відповідає не повністю.
 
Згідно із частиною третьою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
 
Задовольнивши позовні вимоги про визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення ОСОБА_1 на роботі, здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції помилково вказав період                     з 17 січня 2022 року до 05 червня 2023 року-- дати ухвалення рішення судом першої інстанції.
 
Як вбачається з позовних вимог  ОСОБА_1 , вона просила стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу до дати ухвалення рішення у справі за її позовом.
При цьому, суд апеляційної інстанції скасував рішення районного суду та ухвалив своє судове рішення про задоволення позовних вимог про визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення ОСОБА_1 на роботі. Тому суд повинен був стягнути середній заробіток саме до дня прийняття постанови по суті спору, що відповідає положенням частини третьої статті 235 КЗпП України, оскільки вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.
 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України                         від 08 лютого 1995 року № 100.
 
Згідно з пунктом 2 Порядку (тут і далі у редакції чинні на час звільнення позивача) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
 
Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
 
Пунктом 8 Порядку визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
 
Критеріїв, за якими для визначення середнього заробітку слід враховувати  середньоденну чи середньогодинну заробітну плату, у Порядку не встановлено, а тому це питання слід вирішувати суду виходячи з обставин справи та можливості вирахування середнього заробітку, використовуючи той, чи інший критерій.
 
Як уже зазначалося, суд апеляційної інстанції повинен був виходити із позовних вимог, розрахувати середній заробіток по день ухвалення судового рішення про поновлення на роботі.
Відповідно до вимог статті 400 ЦПК України суд касаційної інстанції нових позовних вимог не розглядає, не вирішує, нові обставини не встановлює, судове рішення про поновлення на роботі позивача не ухвалює, тому обчислення середнього заробітку здійснюється по день ухвалення судового рішення апеляційним судом по суті позову.
 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за останні два місяці до звільнення ОСОБА_1 пропрацювала визначене число днів та отримала визначений розмір заробітної плати, а тому у суду не було перешкод для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, використовуючи середньоденну заробітну плату.
 
З цих підстав не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги про те, що суд повинен був використовувати середньогодинну заробітну плату для обчислення середнього заробітку.
 
Згідно із частиною першою статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
 
Оскільки у справі немає необхідності встановлювати додаткові обставини справи, при цьому суд апеляційної інстанції помилився у періоді нарахування середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь робітника при поновленні на роботу, Верховний Суд вважає за необхідне скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції в оскаржуваній частині та ухвалити нове судове рішення у цій частині, яким частково задовольнити позовні вимоги.
 
Розрахунок середнього заробітку
 
Як встановлено судом апеляційної інстанції, виходячи з розрахункових листів ОСОБА_1 , індивідуальних відомостей про застраховану особу Пенсійного фонду України щодо ОСОБА_1 , кількість фактично відпрацьованих нею робочих днів за два останні місяці роботи - 22 дні у листопаді 2021 року та 22 дні у грудні 2021 року, а розмір заробітної плати за два останні місяці роботи - 15 000 грн у листопаді 2021 року та 23 569,6 грн у грудні 2021 року.
 
Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що обчислення розміру середньоденного заробітку слід проводити, виходячи з середньоденної заробітної плати 876,58 грн (38 569,6 грн / 44 фактично відпрацьованих дні = 876,58 грн).
 
При цьому, у період з 17 січня 2022 року до 29 листопада 2023 року (дати ухвалення судового рішення по суті спору) було 488 робочих днів.
 
488 робочих днів * 876,58 грн середньоденного заробітку = 427 771,04 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу ОСОБА_1 .
 
Керуючись статтями 400, 402, 409, 412, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана її представником - ОСОБА_2 , задовольнити частково.
 
Постанову Київського апеляційного суду від 29 листопада 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити нове судове рішення в цій частині про часткове задоволення вказаних позовних вимог ОСОБА_1 .
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Денка Лоджістікс» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 січня 2022 року до 29 листопада 2023 року у розмірі                                             427 771 (чотириста двадцять сім тисяч сімсот сімдесят одна) гривня 04 (чотири) копійки.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий   Судді: | Д. Д. Луспеник   І. Ю. Гулейков   Б. І. Гулько   Г. В. Коломієць   Р. А. Лідовець