П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
18 липня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 420/6061/24	
Перша інстанція: суддя Єфіменко К.С.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Турецької І.О., 
                                                    Шеметенко Л.П.                          
          розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, 
В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2024р. ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ВЧ НОМЕР_1 НГУ, у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 НГУ щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.04.2017р. по 18.01.2023р. включно;
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_2 НГУ нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 28.04.2017р. по 18.01.2023р. включно відповідно до вимог Постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» від 8.02.1995р. №100.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 НГУ та відповідно до наказу від 27.04.2017р. №105 позивача з 27.04.2017р. було виключено зі списків особового складу, справи та посаду здав, знято із усіх видів забезпечення. 
При цьому, остаточний розрахунок було проведено на виконання рішення суду 10.02.2024р.. 
На думку позивача, відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні, та вина власника, надає право для стягнення на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Вказане стало підставою для звернення до суду із даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 НГУ щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 НГУ нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 28.04.2017р. по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ від 8.02.1995р. №100.
В задоволенні позову в інший частині – відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційних скарг, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Задовольняючи адміністративний позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що на день виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, відповідачем не проведено з ОСОБА_1 розрахунку у повному обсязі, а саме не було виплачено індексацію грошового забезпечення, у зв`язку із чим позивач відповідно до ст.117 КЗпП має право на виплату середнього заробітку за час затримки повного розрахунку.
При цьому, суд вказав, що належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача здійснити обчислення середнього заробітку за час затримки розрахунку наступним чином: кількість днів, що не перевищує 6 місяців з дати розрахунку відповідача за рішенням суду на середньоденне грошове забезпечення.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції не може погодитись судова колегія, оскільки вказаного висновку суд дійшов без належного з`ясування обставин по справі, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
За правилами ст.242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судова колегія вважає, що вказані порушення норм права призвели до неправильного вирішення справи по суті, а тому апеляційний суд на підставі ст.317 КАС України, рішення суду скасовує та приймає нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 НГУ.
Відповідно до наказу від 27.04.2017р. №105 позивача з 27.04.2017р. виключено зі списків особового складу та знято із усіх видів забезпечення у зв`язку із переміщенням для подальшого проходження служби в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 .
Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом командира ВЧ НОМЕР_2 №63 від 29.03.2021р. ОСОБА_1 виключено з усіх видів забезпечення та зараховано до оперативного резерву у зв`язку із звільненням відповідно до пп. «а» п.2 ч.5 ст.26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом командира Національної гвардії України по особовому складу №50 о/с від 25.03.2021р..
У період проходження військової служби нарахування грошового забезпечення відповідачем здійснювалося не в повному обсязі, а саме: у період з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. не в повному розмірі нараховувалася та виплачувалася індексація грошового забезпечення, що стало підставою для звернення до суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. у справі №420/4323/23 зобов`язано відповідача нарахувати і виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. включно із застосуванням місяця, за яким починається обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) для розрахунку індексації грошового забезпечення січень 2008 року.
14.12.2023р. на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. у справі №420/4323/23 відповідачем виплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення у сумі 1 394,25грн., що підтверджується банківською випискою.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14.12.2023 року у справі №420/4323/23: визнано протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 НГУ щодо нарахування позивачу індексації грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін (базового місяця) січень 2008 року при виконанні рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. у справі №420/4323/23 в розмірі 1 415,48 грн., а саме зменшивши її розмір на суму нарахованої премії; зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 НГУ у 60-денний строк з моменту отримання цієї ухвали надати до Одеського окружного адміністративного суду докази на підтвердження виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. у справі №420/4323/23.
10.02.2024р. на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. у справі №420/4323/23 та ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 14.12.2023р. у справі №420/4323/23 відповідачем виплачено на користь позивача індексацію грошового забезпечення у сумі 34 139,61грн., із одночасним утримання військового збору 1,5% що підтверджується банківською випискою.
Вважаючи дії відповідача щодо порушення строків повного розрахунку при звільненні протиправними, позивач звернувся до суду із даним адміністративним позовом. 
Перевіряючи правомірність та законність дій ВЧ НОМЕР_1 НГУ у спірних правовідносинах, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх незаконність та протиправність, в межах доводів апеляційної скарги, судова колегія виходить з наступного.
Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі закону в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.1-2 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом 1 ч.1 ст.9 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
Відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з ч.1 ст.47 Кодексу законів про працю України (далі також - «КЗпП України», тут і далі у редакції на час виникнення спірних правовідносин) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення провести з ним розрахунок у строки, зазначені ст.116 цього Кодексу.
Частиною першою ст.116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч.1 ст.117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Частиною 2 ст.117 КЗпП України визначено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Контекст цієї справи полягає в тому, що під час проходження військової служби у ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 не було нараховано індексацію грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. по 27.04.2017р..
При цьому, ОСОБА_1 звільнений з військової служби з ВЧ НОМЕР_2 29.03.2021р..
Спір з приводу нарахування й виплати індексації грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. по 27.07.2017р. між ОСОБА_1 , з однієї сторони, та ВЧ НОМЕР_1 , з іншої сторони, був предметом розгляду у справі №420/4323/23.
За результатами розгляду вказаної справи суд вирішив позов ОСОБА_1 задовольнити, у зв`язку із чим 10.02.2024р. ВЧ НОМЕР_1 виплатила на користь позивача індексацію грошового забезпечення у розмірі 34 139,61грн..
У лютому 2024р. ОСОБА_1 пред`явив до ВЧ НОМЕР_1 цей позов та просить стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку з 13.04.2016р. по 27.07.2017р..
Правова підстава цього позову – ч.1 ст.47, ч.1 ст.116, ч.1 ст.117 КЗпП України.
Фактична підстав позову - виплата ВЧ НОМЕР_1 індексації грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. 27.07.2017р..
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що за приписами ст.117 КЗпП України ОСОБА_1 має право на виплату такого середнього заробітку.
Надаючи оцінку вказаним обставинам, судова колегія виходить з наступного.
Як неодноразово зазначалось судами всіх інстанцій, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Непоширення норм КЗпП України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби (зокрема, затримку виплати грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства. Це питання врегульовано КЗпП України.
З урахуванням того, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику при звільненні всіх належних сум, на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби, допускається поширення норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними.
У цьому контексті Суд зауважує, що приписи частини першої статті 47, частини першої статті 116, частини першої статті 117 КЗпП України (у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин) установлюють загальне правило, згідно з яким у випадку звільнення працівника власник або уповноважений ним орган зобов`язаний виплатити йому всі належні суми у день звільнення, а якщо в указаний строк цього не було зроблено з вини власника або уповноваженого ним органу, то підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь затримки до дня фактичного розрахунку.
Межі дії диспозиції ч.1 ст.117 КЗпП України визначені її гіпотезою, яка указує на умови, за наявності яких уступає в дію правило про виплату середнього заробітку за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.
Обставини, з настанням яких необхідно здійснювати це правило, пов`язані з фактами звільнення працівника та невиплатою йому з вини власника або уповноваженого ним органу належних сум у день звільнення.
Ці обставини не зазнали змін внаслідок унесення змін до статей 116, 117 КЗпП України ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 1.07.2022р. №2352-IX.
Факти цієї справи свідчать про те, що ОСОБА_1 не звільнявся з ВЧ НОМЕР_1 НГУ і ВЧ НОМЕР_1 НГУ не мала статусу власника або уповноваженого ним органу для проведення розрахунку в день виключення зі списків та всіх видів забезпечення ОСОБА_1 , оскільки в даному випадку відбулось переміщення старшого лейтенанта ОСОБА_1 до подальшого проходження служби в розпорядження командира ВЧ НОМЕР_2 .
Отже, факти цієї справи не відповідають гіпотезі ч.1 ст.117 КЗпП України, а відтак ця норма не може бути застосована до спірних правовідносин. 
Суд першої інстанції вказані обставини не дослідив.
У випадку ОСОБА_1 право на отримання індексації грошового забезпечення за період з 13.04.2016р. по 27.04.2017р. порушене ВЧ НОМЕР_1 та згодом захищене адміністративним судом у іншому спорі (справа №420/4323/23) і ВЧ 3014 10.02.2024р. виплатила ОСОБА_1 кошти у порядку виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10.05.2023р. та ухвали від 14.12.2023р..
Очевидним є те, що з вини ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 невчасно отримав належну йому суму індексації грошового забезпечення за період служби з 13.04.2016р. по 27.04.2017р..
У цьому контексті апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 пред`явив позов до ВЧ НОМЕР_1 на підставі частини першої статті 47, частини першої статті 116, частини першої статті 117 КЗпП України, втім цей позов не є таким, що пов`язаний із застосуванням перелічених норм трудового права.
У випадку ОСОБА_1 частина перша статті 117 КЗпП України не підлягає застосуванню  до спірних правовідносин.
Поширення дії вказаної норми на випадок ОСОБА_1 , який має місце у цій справі, протирічило б її змісту, сфері її дії й меті запровадження.
З огляду на ці обставини судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для виплати ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 середнього заробітку, передбаченого ч.1 ст.117 КЗпП України.
Відтак заявлений позов є необґрунтованим, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Виходячи з наведеного, судова колегія дійшла висновку, що вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції на ці обставини уваги не звернув, належної оцінки не дав, а тому вважає за необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,317 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2024р. скасувати.
Прийняти по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні - відмовити.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.          

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

   

                       Судді:                                                                                   І.О. Турецька                                        

                                                            
                                                                                                   Л.П. Шеметенко