ОКРЕМА ДУМКА

04 липня 2024 року 
м. Київ
справа №9901/425/21
адміністративне провадження №П/9901/425/21
Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка   Я.О. на рішення Верховного Суду від 26 червня 2024 року у справі № 9901/425/21 за позовом ТОВ "Пробайк Плюс" до Президента України, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача: Служба безпеки України, Рада національної безпеки і оборони України.
Відповідно до ст. 34 КАСУ суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку; про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні; окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Згідно із рішенням Верховного Суду від 26 червня 2024 року у справі № 9901/425/21 було задоволено позов ТОВ "Пробайк Плюс" шляхом визнання протиправним та скасування Указу Президента України від 21 квітня 2021 року № 169/2021 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 15 квітня 2021 року "Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", в частині п. 92 додатку 2, відповідно до якого застосовано санкції до ТОВ "Пробайк Плюс".
Вважаю, що під час прийняття цього рішення варто було звернути увагу на:
1.          конституційний статус Президента України та його конституційна функція забезпечувати (захищати) національну безпеку;
2.          конституційний статус указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій;
3.          неможливість скасування (визнання нечинними з моменту видання) судом указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій.
І
Конституційний статус Президента України та його конституційна функція забезпечувати (захищати) національну безпеку
Відповідно до ч. 1 ст. 103 Конституції України Президент України обирається громадянами України на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування.
Таким чином, Президент України має найвищий статус легітимності, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 5 Основного Закону України єдиним джерелом влади в Україні є народ, який здійснює владу безпосередньо та через органи державної влади.
Конституція України чітко визначає статус Президента України та його безпосередню відповідальність за один з найважливіших напрямків діяльності держави - національну безпеку:
1.          Президент України є главою держави і виступає від її імені (ч. 1 ст. 102);
2.          Президент України є гарантом державного суверенітету та територіальної цілісності України (ч. 2 ст. 102);
3.          Президент України забезпечує державну незалежність та національну безпеку (п. 1 ч. 1 ст. 106);
4.          Президент України є Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України (п. 17 ч. 1 ст. 106);
5.          Президент України здійснює керівництво у сферах національної безпеки та оборони держави (п. 17 ч. 1 ст. 106).
Таким чином, Президент України одноособово зобов`язаний, використовуючи всі наявні у нього повноваження, гарантувати безумовне виконання всіх зазначених вище функцій, які входять до його конституційного статусу, що серед іншого також покладає на Президента України обов`язок бути гарантом реалізації стратегічного курсу держави на набуття повноправного членства України в Європейському Союзі та в Організації Північноатлантичного договору (ч. 3 ст. 102), а також здійснювати керівництво зовнішньополітичною діяльністю держави (п. 3 ч. 1 ст. 106).
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, сформованою в ухвалі від 5 січня 2023 року у справі № 991/5572/22, національна безпека - це складне поняття, яке охоплює собою стан мирного та стабільного існування держави та її інститутів, а також стан відсутності реальних екзистенційних загроз у сфері суспільно-управлінських та міждержавних відносин. Загроза національній безпеці означає, зокрема, наявність ризиків державному суверенітету, конституційному ладу та територіальній цілісності країни, що може зумовити припинення існування країни або її частини. Рішення, які приймаються державою у випадку існування реальних загроз національній безпеці у визначених законом випадках є юридичною підставою для втручання та/або обмеження, зокрема,  права власності, права на приватність, право на доступ до інформації та свободи слова. Існування реальних загроз національній безпеці може виступати критерієм правомірності певного відступу держави від загальних правил (підходів), які стосуються дії закону в часі, дотримання принципу законності, принципів змагальності та рівності учасників судового процесу, обов`язковості виконання судового рішення, а також може обмежувати свободу суддівського розсуду (дискреції). Головними критеріями (принципами, мірилами) визначення правомірності застосування принципу національної безпеки для прийняття рішень суб`єктами владних повноважень є: справедливість (моральність), гуманність, пропорційність, наявність легітимної мети та безальтернативність.
Надважливість питання національної безпеки підтверджується положеннями статті 17 Конституції України, в якій закріплено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Варто також звернути увагу на те, що Конституція України безпосередньо визначає питання захисту національної безпеки важливішим навіть за деякі конституційні права людини і громадянина.
1. Стаття 32 передбачає, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки.
2. Стаття 34 передбачає, що кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки.
3. Стаття 36 передбачає, що громадяни України мають право на свободу об`єднання у політичні партії та громадські організації для здійснення і захисту своїх прав і свобод та задоволення політичних, економічних, соціальних, культурних та інших інтересів, за винятком обмежень, встановлених законом в інтересах національної безпеки.
4. Стаття 39 передбачає, що громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону і лише в інтересах національної безпеки.
5. Стаття 44 передбачає, що ті, хто працює, мають право на страйк для захисту своїх економічних і соціальних інтересів. Порядок здійснення права на страйк встановлюється законом з урахуванням необхідності забезпечення національної безпеки.
Таким чином, під час вирішення адміністративним судом справ є застосовним трискладовий тест вирішення публічно-правового спору, який передбачає, що суд, приймаючи рішення у межах суддівського розсуду (дискреції суду), перевіряє його на відповідність (несуперечність) у порядку черговості принципам національної безпеки, суспільного (державного) інтересу та ефективності захисту порушеного права особи.
Як зазначено у п. 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 08 квітня 1999 року№ 3-рп/99, інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин; в основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки.
В абз. 6 п. 3.3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009 передбачено, що встановлення обмежень прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним.
Продовжуючи розвивати зазначену позицію, Конституційний Суд України у абз. 3 п.п. 2.1 мотивувальної частини Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016 виснував, що обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права
Згідно з Рішенням Конституційного Суду України від 16 липня 2019 року № 9-р/2019 Закон України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» було визнано таким, що відповідає Конституції України, при цьому обґрунтуванням такого висновку (п. 3 мотивувальної частини) було те, що «Закон ухвалено з метою … усунення загрози незалежності, суверенітету, територіальній цілісності та національній безпеці України».
Таким чином, втручання у діяльність Президента України, особливо у процесі здійсненням ним заходів, спрямованих на захист національної безпеки, з боку інших суб`єктів, зокрема, суду, який також має конституційний статус (закріплений, зокрема, у Розділі VIII Основного Закону України), повинно відбуватися у виняткових випадках.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Таким чином, всі суб`єкти владних повноважень, у тому числі, Президент України та суди обмежені у своїх повноваженнях Конституцією та законами України, а вихід будь-кого за ці межі може призвести до негативних наслідків, що є несумісним з положеннями ст.ст. 1, 5 Основного Закону України, в якій закріплено, що Україна є демократичною та правовою державою; ніхто не може узурпувати державну владу.

ІІ
Конституційний статус указу Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій
Відповідно до ч. 3 ст. 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.
Таким чином, Основний Закон України визначає за актами Президента України конституційний статус, а також їх видання як на підставі Конституції України, так і законів України.
Додатково особливий статус указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ підтверджується наступними положеннями Конституції України:
1.          Президент України очолює РНБОУ, до складу якої за посадою входять Прем`єр-міністр України, Міністр оборони України, Голова Служби безпеки України, Міністр внутрішніх справ України та Міністр закордонних справ України (п. 18 ч. 1 ст. 106, ч. 3 ст. 107, ч. 5 ст. 107);
2.          РНБОУ є координаційним органом з питань національної безпеки і оборони при Президентові України, що координує і контролює діяльність органів виконавчої влади у сфері національної безпеки і оборони (ч.ч. 2, 3 ст. 107);
3.          рішення РНБОУ вводяться в дію указами Президента України (ч. 7 ст. 107).
Конституційний Суд України у 1997 році при розгляді однієї із справ дійшов висновку, що "для реалізації своїх функцій Президент України приймає рішення, які мають силу законодавчих актів, а в разі необхідності - безпосередньо втручається в критичну ситуацію з метою усунення будь-якої загрози для держави та її громадян" (абз. 4 мотивувальної частини Ухвали від 8 травня 1997 року № 11-з).
Крім того, як зазначено у п. 2.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 49 народних депутатів України щодо відповідності конституції України (конституційності) Указу Президента України "Про деякі питання здійснення керівництва у сферах національної безпеки і оборони" від 25 лютого 2009 року № 5-рп, глава держави у процесі реалізації конституційних повноважень щодо керівництва у сферах національної безпеки і оборони держави повинен вживати заходів для захисту суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності України.

ІІІ
Неможливість скасування (визнання нечинними з моменту видання) судом указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій
Для визначення судом способу (скасування акта чи визнання його нечинним) захисту порушеного права позивача («підсанкційної» особи) у випадку оскарженням ним указу Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій варто встановити до ознак якого акта відносяться зазначені укази (нормативно-правового чи індивідуального акта).
У ч. 1 ст. 4 КАСУ міститься наступні визначення: 
1.          нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування (п. 18); 
2.          індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19).
Важливо, що інших видів адміністративних актів, крім нормативно-правових та індивідуальних, КАСУ не передбачає, як і не унормовує ситуацію, за якою акти суб`єктів владних повноважень одночасно містять ознаки як нормативно-правових, так і індивідуальних актів.
В абз. 4 п. 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп зазначено, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».
Водночас, у п. 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 27 грудня 2001 року № 20-рп/2001 зазначено, що «… ознаками нормативності правових актів є невизначеність дії у часі та неодноразовість їх застосування».
У п. 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9-рп/2008 зазначено, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.
Також у п.п. 4, 5 мотивувальної частини Рішення від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 Конституційний Суд України дійшов висновку, що «До нормативних належать акти, які встановлюють, змінюють чи припиняють норми права, мають локальний характер, розраховані на широке коло осіб та застосовуються неодноразово, а ненормативні акти передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію»; ненормативні правові акти … є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені … після їх виконання».
З вищенаведеного можна дійти висновку, що 
1. нормативно-правові акти - це акти, які встановлюють, змінюють (скасовують), припиняють загальні правила регулювання однотипних відносин; розраховані на широке коло осіб та на довгострокове неодноразове застосування; зазвичай невизначеність дії у часі; встановлюють загальні правила поведінки; регулювання однотипних відносин; визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення; не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи;
2. індивідуальні (ненормативні) акти - видані (прийняті) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг; встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи; стосуються прав або інтересів (звернені до) окремого суб`єкта чи юридичної особи (розраховані на персональне (індивідуальне) застосування); є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання (реалізації) або мають визначений строк.
Перевіряючи положення указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій на відповідність ознакам нормативно-правових актів або індивідуальних актів, можна дійти висновку, що значна частина ознак, притаманна цим указам, характерна для нормативно-правових актів:
1. не вичерпують свою дію одноразовим застосуванням;
2. можуть діяти безстроково (постійно);
3. поширюють свою дію на широке коло невизначених учасників правовідносин (тобто, будь-яка особа, яка має або матиме правовідносини з «підсанкційною» особою повинна враховувати факт чинності відповідного указу і породжених ним юридичних наслідків), а також на десятки сфер господарської діяльності (від зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань до заборони передавання технологій);
4. стосуються питання захисту національної безпеки (публічного інтересу); 
5. повинні бути оприлюднені і доступними для всіх суб`єктів, у тому числі, суб`єктів міжнародного права та приватних осіб-нерезидентів.
Останнє, зокрема, підтверджується п.п. 3, 4 оскаржуваного у цій справі Указу, згідно з якими доручено Кабінету Міністрів України разом зі Службою безпеки України та Національним банком України забезпечити реалізацію і моніторинг ефективності персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій); Міністерству закордонних справ України поінформувати компетентні органи Європейського Союзу, Сполучених Штатів Америки та інших держав про застосування санкцій і порушити перед ними питання про запровадження аналогічних обмежувальних заходів.
Відповідно до положень ст.ст. 5, 19, 264 та 265 КАСУ нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Згідно з позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 4 квітня 2024 року у справі № 320/2796/23, нормативно-правовий акт на відміну від індивідуального акта не скасовується з моменту його прийняття, а визнається нечинним повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду і, відповідно, не передбачає відновлення прав, які були порушені під час дії такого акта.
Таким чином, положення указів Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій, за загальним правилом, можуть втратити чинність лише з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Стосовно  обмеженого судового контролю за указами Президента України про введення в дію рішень РНБОУ про застосування санкцій варто зазначити наступне.
Для правової системи (системи законодавства) України є прийнятним, як виняток та для найбільш суспільно важливих сфер правовідносин, обмеження судового контролю, що ґрунтується на законі, має легітимну мету, відповідає міжнародним стандартам та підтримано судовою практикою Верховного Суду.
До прикладів останнього можна віднести:
1.          Постанову Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2023 року у справі № 9901/388/21, згідно з якою було частково задоволено позов звільненого судді шляхом «зобов`язати Вищу раду правосуддя у межах визначених Законом України «Про Вищу раду правосуддя» повноважень щодо забезпечення незалежності суддів та авторитету правосуддя вжити заходи, спрямовані на вирішення питання щодо можливості поновлення позивача на посаді судді».
2.          Постанову Великої Палати Верховного Суду від 30 травня 2024 року у справі № 9901/506/21, згідно з якою було частково задоволено позов судді, яка просила «зобов`язати Президента України видати указ про призначення особи на посаду судді за поданням ВРП про призначення судді на посаду», натомість Суд вирішив «Зобов`язано Президента України відповідно до статті 80 Закону № 1402-VIII розглянути подання ВРП про призначення особи на посаду судді».
Прикладом прямого обмеження законом судового контролю є положення ч. 5-6 статті 266-1 КАСУ, яка визначає особливості провадження у справах щодо оскарження індивідуальних актів Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку та рішень Кабінету Міністрів України стосовно виведення банків з ринку (далі - «відповідальні суб`єкти»):
-          під час розгляду таких адміністративних справ суд перевіряє, чи прийнятий індивідуальний акт або рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, які визначають повноваження відповідальних суб`єктів.
- під час розгляду адміністративних справ суд використовує як підставу для власної оцінки та покладається на кількісні, якісні оцінки та висновки, зроблені відповідальними суб`єктами, на підставі яких були прийняті відповідні рішення, крім випадків, якщо:
1) оскаржуване рішення/акт прийнято з істотним порушенням встановленого порядку його прийняття (порушення, яке істотно вплинуло на результат оцінки);
2) кількісні, якісні оцінки та висновки ґрунтуються на очевидно помилкових відомостях та/або не враховують суттєвих обставин (фактів), за умови врахування яких оскаржуване рішення/акт не могло бути прийнято;
3) наявні очевидні розбіжності та/або логічні суперечності між кількісними, якісними оцінками та/або висновками;
4) оскаржуване рішення/акт прийнято за відсутності повноважень або з використанням повноважень всупереч меті, з якою вони надані законом.
Зазначені положення КАСУ були застосовані Верховним Судом, зокрема, в постановах від 14 червня 2023 року у справі № 640/7036/21 та від 31 січня 2024 року у cправі № 910/7660/23, а також в ухвалах від 23 грудня 2021 року у справі № 826/171/17 та від 19 січня 2022 року у справі № 826/15723/17.
Іншим прикладом безпосереднього обмеження законом судового контролю є положення статті 52 Закону України «Про Вищу раду правосуддя», яка у ч. 1 передбачає, що рішення Вищої ради правосуддя, ухвалене за результатами розгляду скарги на рішення Дисциплінарної палати, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав:
1) склад Вищої ради правосуддя, який ухвалив відповідне рішення, не мав повноважень його ухвалювати;
2) рішення не підписано будь-ким із складу членів Вищої ради правосуддя, які брали участь у його ухваленні;
3) суддя не був належним чином повідомлений про засідання Вищої ради правосуддя - якщо було ухвалено будь-яке з рішень, визначених пунктами 2-5 частини десятої статті 51 цього Закону;
4) рішення не містить посилань на визначені законом підстави дисциплінарної відповідальності судді та мотиви, з яких Вища рада правосуддя дійшла відповідних висновків.
Крім того, ч. 3 цієї статті передбачає, що у випадку скасування судом рішення Вищої ради правосуддя, ухваленого за результатами розгляду скарги на рішення Дисциплінарної палати, Вища рада правосуддя розглядає відповідну дисциплінарну справу повторно.
Аналогічні за суттю норми передбачені також у ст.ст. 54, 57, 65, 67, 69 та 72 Закону України «Про Вищу раду правосуддя».
Зазначені положення законів узгоджуються з Рекомендаціями КМРЄ (2004)20 «Про судовий перегляд адміністративних актів» (on judicial review of administrative acts), які передбачають, зокрема, що Принципи 1 «Обсяг судового контролю», означає, що всі адміністративні акти мають бути предметом судового розгляду, а суд повинен мати можливість розглядати будь-яке порушення закону, включно з відсутністю компетенції, процесуальною неправомірністю і зловживанням владою.
Важливо, що ч.ч. 1, 7 ст. 5 Закону України «Про санкції» передбачає, що пропозиції щодо скасування та внесення змін до санкцій виносяться на розгляд Ради національної безпеки та оборони України Верховною Радою України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України, Національним банком України, Службою безпеки України; рішення про скасування санкцій приймається органом, що прийняв рішення про їх застосування відповідно до цього Закону, у разі якщо застосування санкцій привело до досягнення мети їх застосування.
Крім того, відповідно до ч.ч. 4, 9 до статті 5-4 цього Закону інформація про скасування та внесення змін до санкцій, що міститься в Державному реєстрі санкцій, має бути актуальною та доступною для пошуку і завантаження з дня набрання чинності указом Президента України, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України про скасування чи внесення змін до санкцій; джерелом інформації цього Реєстру є рішення Ради національної безпеки і оборони України, введене в дію указом Президента України; до Реєстру вноситься інформація, що міститься в рішеннях Ради національної безпеки і оборони України про скасування чи внесення змін до санкцій.

Суддя                                                                                                     Я.О. Берназюк