Номер провадження: 22-ц/813/4373/24 
Справа № 521/2975/23
Головуючий у першій інстанції Сегеда О.М.
Доповідач Кострицький В. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.06.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Кострицького В.В.,
суддів: Карташова О.Ю., Лозко Ю.П.,
за участю секретаря Пухи А.М.
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – державного підприємства “Адміністрація морських портів України”
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: професійна спілка робітників морського транспорту України
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги державного підприємства “Адміністрація морських портів України” та ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 січня 2024 року, ухвалене у складі судді Сегеди О.М., у приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: професійна спілка робітників морського транспорту України, про поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,-
встановив:
Короткий зміст позовних вимог.
У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернулася до суду м.Одеси з позовом, уточненим у подальшому до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) (далі - ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Херсонського МП), посилаючись на те, що вона працювала в ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Херсонського МП) на посаді провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Херсонського МП).
Зазначила, що 29 грудня 2022 року на підставі наказу №338-К від 28 грудня 2022 року вона була звільнена з роботи за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій, выдповыдно до наказу від 15 грудня 2022 року №53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками».
Вважає, що її звільнення є незаконним, проведено з чисельними порушеннями процедури звільнення, оскільки роботодавець у порушення ч. 3 ст. 41 КЗпП України не забезпечив можливість її переведення на іншу роботу та у день звільнення, а саме 29 грудня 2022 року у порушення ч. 1 ст. 47 КЗпП України не видав їй належним чином копію наказу про звільнення та письмове повідомлення про нараховані та виплачені суми при звільненні.
Стверджувала, що вона від можливості переведення на іншу роботу не відмовлялася, хоча в повідомленні про заплановане вивільнення було зазначено про необхідність повідомити роботодавця про відмову від переведення на вакантну посаду.
Крім того, після її звільнення, 30 грудня 2022 року, у неузгоджений зі нею спосіб месенджером було направлене зображення оригіналу наказу про звільнення, хоча відповідно до вимог КЗпП України, роботодавець зобов`язаний видати належним чином засвідчену копію наказу про звільнення.
Вказувала, що оскільки вона є членом професійної спілки робітників морського транспорту України з перебуванням на обліку в первинній профспілковій організації Херсонського МП, то відповідно до ст. 22 Закону України «Про професій спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту (застосування яких не обмежено у період дії воєнного стану), роботодавець, який планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру, повинен завчасно надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом?якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. Дані вимоги закону, відповідач проігнорував.
Стверджувала, що обов`язковою умовою для звільнення у зв?язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв?язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій є обгрунтована неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов?язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Вважає, що у відповідача була відсутня обгрунтована об?єктивна неможливість забезпечити її в подальшому роботою.
Крім того, на дату її звільнення дія трудового договору зі нею була відповідачем призупинена, хоча відповідно до вимог ст. 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин.
Статею 13 Закону України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" визначено, що призупинення дії трудового договору-це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв?язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов?язки, передбачені трудовим договором.
Вважає, що припинення простою та натомість призупинення трудових договорів (наказ від 10 травня 2022 року №28-ОП "Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії під час воєнного стану», введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022 (зі змінами)"), відповідно до ч. 1 ст. 13 вказаного вище Закону знімає з роботодавця обов`язок забезпечувати працівників роботою і виключає можливість звільнення працівників за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України - без належних обгрунтувань та доказів об?єктивної неможливості забезпечити в подальшому працівника роботою, у зв?язку з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Стверджувала, що 21 грудня 2022 року, одразу після отримання повідомлення про заплановане вивільнення, нею була направлена заява про залишення її на посаді на період призупинення дії трудового договору, але відповіді вона не отримала, а 29 грудня 2022 року її було звільнено.
Посилаючись на порушення свої прав у зв`язку з незаконним звільненням, позивачка просила суд поновити її на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням уточненої позовної заяви.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22 січня 2024 позов ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: професійна спілка робітників морського транспорту України, про поновлення на роботі та виплату середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу – задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції в обґрунтування свого рішення зазначає, що погоджується із доводами позивачки, що відповідачем не дотримані вимоги ч. 4 ст. 41 КЗпП України, ч. 1 ст. 47 КЗпП України, ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника відповідно до п. 6 ч.1 ст. 41 цього Кодексу, тобто звільнення позивачки проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним.
Що стосується вимог позивачки щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд прийшов до висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з наступного.
На час звільнення позивачка не працювала та не отримувала заробітну плату, наказ ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрації Херсонського МП) від 10 травня 2022 року № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії» не оскаржила, та з ним погодилася.
При скасуванні наказу про звільнення позивачка повертається в первісне положення, а саме статус працівника з яким призупинення дія трудового договору.
За таких обставин, підстави для задоволення вказаних вимог відсутні.
Доводи апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням суду, представник відповідача подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 22.01.2024 в частині задоволення вимог ОСОБА_1 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) та ухвалити нове рішення в цій частині, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити повністю.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, а також рішення суду прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Вказує, що У зв`язку із тим, що голова профспілкової організації знаходиться за кордоном, ХФ ДП «АМПУ» не володіє даними щодо інформування з боку профспілкової організації позивача стосовно зазначених рішень, проведення з ним консультацій або переговорів.
Окрім того, зі сторони Адміністрації не вчиняли таки дії, оскільки на момент прийняття згаданих рішень філія перебувала в окупації, фактично із всіма працівниками ХФ ДП «АМПУ», зокрема з позивачем, було призупинено дію трудового договору.
Діюче на момент звільнення позивача законодавство України не забороняло роботодавцю поряд з традиційним поштовим зв`язком використовувати для персонального повідомлення працівника про заплановане вивільнення засоби електронної комунікації.
Перелік вакантних посад в ДП «АМПУ», який включає в себе вакансії по всіх філіях ДП «АМПУ», направлявся Позивачці разом з повідомленням про заплановане вивільнення від 16.12.2022 № 51 засобами поштового зв`язку та месенджером Viber на номер телефону НОМЕР_1 (докази наявні в матеріалах справи).
Оскільки від Позивачки не надходило повідомлень щодо згоди на переведення на одну із запропонованих вакантних посад, на думку ХФ ДП «АМПУ» це свідчить про те, що Позивачка фактично відмовилась від свого переведення на одну із запропонованих посад що, в свою чергу, підтверджує факт неможливості переведення Позивачки за її згодою на іншу роботу.
Посилання суду на те, що позивачу не була запропонована вакансія бухгалтера в філії «Усть-Дунайськ», яка вже фактично була зайнята, і обґрунтування цього похідними доказами є протиправним.
Також судом першої інстанції залишено без уваги, що перелік вакантних посад в ДП «АМПУ» станом на 12.12.2022, який разом з повідомленням про заплановане вивільнення позивачу направлявся месенджером Viber на номер телефону НОМЕР_1 , який позивач особисто зазначила у реквізитах позовної заяви як контактний номер власного телефону (докази в матеріалах справи), містить й інші вакантні посади бухгалтерів. Так, в Одеській філії ДП «АМПУ» станом на 12.12.2022 були вакантними посади «провідний бухгалтер відділу зведеної фінансової та податкової звітності» з окладом 15428,05 грн і «бухгалтер б/к розрахункового центру» з окладом 11478,20 грн. Крім того, враховуючи, що позивач здобула освіту за спеціальностями «бухгалтерський облік» і «економіка підприємства» (кваліфікація – бухгалтер і спеціаліст з економіки відповідно) вона могла бути потенційним кандидатом й на одну з аналогічних вакантних посад з запропонованого переліку, а не тільки «бухгалтер».
Доказів дійсного отримання позивачем копії наказу № 338-к від 28.12.2022 про припинення трудового договору (контракту) з позивачкою суду відповідачем надано не було.
Станом на сьогоднішній день морський порт Херсон не відкрито, контроль над портом не відновлено.
Оскільки ХФ ДП «АМПУ» створена з метою забезпечення функціонування морського порту Херсон (п. 2.1. Положення), а морський порт Херсон закрито відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 28.04.2022 № 256, роботодавець не може забезпечити працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із відсутністю виробничих, організаційних та технічних умов та засобів виробництва.
Беззаперечним та доведеним є причинно-наслідковий зв`язок між збройною агресією російської федерації проти України та виданням наказу ХФ ДП «АМПУ» від 10.05.2022 № 28- ОП.
Згідно висновку Верховного Суду вбачається, що для застосування п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України має бути об`активна неможливість забезпечувати працівника роботою, яка викликана або знищенням майна або відсутністю відповідних умов.
Таким чином, безпідставним є висновок суду, що звільнення працівника за п.6 ч.1 ст. 41 КЗпП України вважатиметься законним, у разі одночасного дотримання усіх обов`язкових умов (неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією; відсутність роботи безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця; повне знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця є наслідком бойових дій).
З огляду на зазначене ХФ ДП «АМПУ» вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що Відповідачем не надано доказів знищення (відсутності) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок військової агресії рф.
Вищевикладені обставини достовірно свідчать про відсутність організаційних та технічних умов, необхідних для виконання посадових обов`язків Позивача.
На виконання вимог статті 49-2 КЗпП України ХФ ДП «АМПУ» листом від 19.12.2022 № 439/26-01-07/Вих повідомила первинну профспілкову організацію Херсонського морського порту про заплановане вивільнення працівників Херсонської філії ДП «АМПУ».
Даний лист було спрямовано на електронну адресу голови первинної профспілкової організації Херсонського морського порту Валерія Тарнавського – ІНФОРМАЦІЯ_1 
Додатковим доказом приналежності згаданої електронної адреси означеній особі підтверджується даними з сайту Херсонської обласної міжгалузевої ради профспілок за посиланням: http://omrp.ks.ua/chlenski-organizatsiyi/profkomy-yaki-vyhodyat-na-omrp.
Окрім того, до територіального органу Державної служби зайнятості України направлена звітність за формою № 4-ПН «Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці». 
Дану форму звітності було спрямовано на електронну адресу Херсонського обласного центру зайнятості: khe.doc.exchange@gmail.com, яка зазначена на їх офіційному сайті: https://khe.dcz.gov.ua/.
Крім того, враховуючи призупинення трудових відносин з Позивачем згідно з наказом ХФ ДП «АМПУ» від 10.05.2022 № 28-ОП, повідомлення про заплановане вивільнення позивача від 16.12.2022 № 51 разом з копіями наказу Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрації Херсонського морського порту) від 15.12.2022 № 53-ОП «Про припинення трудових договорів з працівниками» і переліку вакантних посад в ДП «АМПУ» 19.12.2022 були надіслані Позивачу засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення (докази надсилання в матеріалах справи).
Таким чином, Відповідачем дотримано встановленого порядку повідомлення первинної профспілки, центру зайнятості та Позивача.

Крім того, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції представник позивача подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 січня 2024 року в частині відмови у задоволенні вимог та прийняти в цій частині нове рішення, яким стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2022 року по 22 січня 2024 року.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що задовольняючи позовні вимоги позивача в частині поновлення на раніше займаній посаді, суд першої інстанції виходив саме з порушень процедури звільнення позивача, які було допущено відповідачем.
Тобто, в даному випадку, вважає, є наявною саме вина роботодавця у незаконному звільненні Позивача, який не дотримався встановленої законодавством процедури звільнення, що не було враховано судом першої інстанції, а тому на підставі ст. 235 КЗпП України на користь Позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2022 року по 22 січня 2022 року.
Одночасно, вважає, що не заслуговують уваги посилання суду першої інстанції на положення ч. 4 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», відповідно до якої, відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України, оскільки як зазначалось підставою для поновлення позивача на займаній посаді було саме не дотримання процедури звільнення позивача, що безпосередньо залежало від дій роботодавця.
Позиція учасників у справі.
Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги ДП «Адміністрації морських портів Укрїни», представником позивача було надано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона просила апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» - залишити без задоволення, а рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 січня 2024 року в оскаржуваній Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» частині – без змін.
В обґрунтування зазначила, що в порушення ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України відповідачем повідомлення про наступне вивільнення було надіслано Позивачу у неузгоджений із нею спосіб месенджером VIBER з порушенням встановленого законодавством строку (не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення) та факт ознайомлення Позивача з твказаним повідомленням не зафіксований.
В даному випадку такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не був погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, зокрема Позивачем не подано заяву про направлення йому кадрових документів на застосунок VIBER, так і з боку відповідача не направлено жодної пропозиції Позивачу про можливість направлення йому кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Вважає, що відсутні належні, допустимі, достовірні, достатні докази неможливості забезпечення працівника роботою, визначено трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення Позивача, та Апелянтом ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції такі докази надано не було.
За вказаних обставин, вважаю, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи в частині задоволених позовних вимог не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки.
Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні норм матеріального права

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги представника позивача, представником відповідача надано відзив, в якому просила апеляційну скаргу ОСОБА_2 , яка дії в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
В обґрунтування відзиву зазначила, що Наказом ХФ ДП «АМПУ» від 10.05.2022 № 28-ОП «Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії» у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи, з 11 травня 2022 року дію трудових договорів, укладених з працівниками Філії, було призупинено, зокрема з Позивачем, до відновлення можливості виконувати ними роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Тобто, у випадку поновлення на роботі Позивача, у останнього відновлюється попередній юридичний стан, а саме стан призупинення дії трудового договору відповідно до наказу ХФ ДП «АМПУ» від 10.05.2022 № 28-ОП.
Враховуючи, що у випадку поновлення на роботі позивача останній повертається в попередній стан призупинення дії трудового договору, а тому відшкодування позивачу сум заробітної плати за період з 30.12.2022 по дату винесення судового рішення (22.01.2024) проводиться відповідно до ч. 4 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», та у порядку визначення і відшкодування працівникам та роботодавцям пов`язаних із трудовими відносинами грошових сум, втрачених внаслідок збройної агресії проти України, встановлених Кабінетом Міністрів України.
Зазначена позиція підтверджується висновком Верховного Суду у постанові від 04.10.2023 у справі № 750/1146/22, відповідно до якої вимога про стягнення середнього заробітку за період призупинення трудового договору не ґрунтується на вимогах закону.
Щодо явки сторін.
Представник відповідача та третьої особи надали свої пояснення в судовому засіданні, інші учасникиналежним чином повідомлені про час та місце судового розгляду в судове засідання не зявились , що у відповідності до вимог ст. 372 ЦПК України не заважає розгляду справи.
Позиція апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, оцінивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить наступного.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для часткового скасування судового рішення та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування судом норм матеріального права; невідповідність висновків суду обставинам справи.
Згідно ст. 43 Конституції України, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Стаття 3 Кодексу законів про працю України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно ст. 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Стаття 141 Кодексу законів про працю України визначає обов`язки роботодавця. Роботодавець повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, здійснювати заходи щодо запобігання та протидії мобінгу (цькуванню), уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.
З матеріалів справи вбачається, що Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» є юридичною особою та дії на підставі Статуту.
Статтею 1 Закону України «Про морські порти України» визначено, що адміністрація морських портів України - державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту).
Встановлено, що Херсонська філія ДП «Адміністрація морських портів України» дії на підставі Положення, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури від 28 травня 2019 року №404 (т. 1 а.с. 139-144).
На підставі наказу №24/к від 13 червня 2013 року позивачка була зарахована з 13 червня 2013 року за переводом з ДП ХМТП бухгалтером 1 категорії бухгалтерії, що підтверджується трудовою книжкою (т. 1 а.с. 37-40).
Наказом №554-к від 25 грудня 2015 року позивачка була переведена на посаду провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Херсонського МП).
Сторонами не заперечувався факт того, що позивачка працювала на посаді провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії ХФ ДП «АМПУ» (Адміністрація Херсонського МП).
З матеріалів справи вбачається, що наказом начальника ХФ ДП «АМПУ» від 28 лютого 2022 року № 27-ОП «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні"» було встановлено початок простою для працівників Філії (включаючи позивачку та самого керівника Філії) з 01 березня 2022 року до припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Встановлено, що наказом начальника ХФ ДП «АМПУ» від 10 травня 2022 року № 28-ОП "Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії" у зв`язку з військовою агресією проти України, що виключає можливість надання та виконання роботи, з 11 травня 2022 року була призупинена дія трудових договорів з працівниками Філії (за переліком до наказу, включаючи позивача) до відновлення можливості виконувати ними роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні.
Наказом начальника ХФ ДП «АМПУ» від 15 грудня 2022 року №53-ОП на підставі п. 6 ч.1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій; з відсутністю організаційних і технічних умов для господарської діяльності ХФ ДП «АМПУ», з виведенням Філії з 01 березня 2022 року у простій (наказ від 28 лютого 2022 року № 27-ОП "Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні"), з призупиненням дії трудових договорів з працівниками Філії (наказ від 10 травня 2022 року року № 28-ОП "Про припинення простою та призупинення дії трудових договорів з працівниками Філії) під час воєнного стану, введеного Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24 лютого 2022 року № 64/2022" (зі змінами), враховуючи наказ Мінінфраструктури України від 28 квітня 2022 року № 256 "Про закриття морських портів", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2022 року № 470/37806; у зв`язку з розташуванням Філії на територіях, на яких ведуться (велися) бойові дії згідно з наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75 (у редакції наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 28 жовтня 2022 року № 248) наказано припинити трудові договори 29 грудня 2022 року з працівниками Філії, в тому числі і з позивачкою (т.1 а.с.20,70).
Зображення наказу про припинення трудових договорів з працівниками від 15 грудня 2022 року № 53-ОП, повідомлення про заплановане вивільнення від 16 грудня 2022 року №57, перелік вакантних посад від 12 грудня 2022 року надіслані позивачці роботодавцем месенджером VIBER на її номер 20 грудня 2022 року підтверджується наданим представником відповідача протоколом про направлення документів та копіями скриншотів екрана телефону (т.1а.с.154,155-158,159,160,161-163,164,166,169).
При цьому, відповідач виходив з рішення спільного засідання адміністрації і профкому від 25 червня 2022 року № 5 "Щодо внесення доповнення до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ХФ ДП «АМПУ» від 14 червня 2013 року (зі змінами)", яким визначений порядок обміну інформацією та/або документами між Адміністрацією та працівниками під час дії воєнного стану та Рішення спільного засідання адміністрації і профкому від 03 жовтня 2022 року № 6 "Щодо внесення змін до правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників ХФ ДП «АМПУ» від 14 червня 2013 року (зі змінами)", яким змінено номер телефона та електронну пошту, на які працівник може надсилати документи (т.1 а.с. 159, 170, 182-183)
Разом із тим, доказів ознайомлення позивача з означеними спільними рішеннями відповідачем суду надано не було.
Так само як і не надано доказів домовленості між сторонами трудового договору про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації.
Матеріали справи не містять будь-яких кадрових документів, що знаходилися в особовій справі позивачки, в яких були б зазначені контактні дані останньої, зокрема номер телефону, на який відповідач месенджером направляв документи по її звільненню.
Факт ознайомлення позивача з кадровими документами по її вивільненню відповідачем не зафіксований, в т.ч. протоколом чи актом, таким чином колегія суддів відхиляє доводи в цій частині.
Повідомленням про заплановане вивільнення від 16 грудня 2022 року № 51 позивачці пропонується ознайомитися з переліком вакантних посад від 12 грудня 2022 року в ДП "Адміністрація морських портів України" та у разі прийняття пропозиції про переведення на вакантну посаду - протягом трьох робочих днів з дня отримання даного повідомлення повідомити адміністрацію Філії у зручний спосіб: текстовим повідомленням на електронну скриньку або месенджером на номер телефону, та листом за адресою:; у разі відмови від переведення на вакантну посаду - повідомити протягом трьох робочих днів у вищезазначений спосіб (т. 1 а.с. 15, 145, 150-151)
Доказів наявності листа або повідомлення позивача з відмовою від запропонованих вакансій відповідачем надано не було.
З матеріалів справи вбачається, що 21 грудня 2022 року позивачка направила на ім`я начальника ХФ ДП «АМПУ» заяву про надання дозволу на залишення її на призупиненні дії трудового договору на посаді провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії ХФ ДП «АМПУ» (т. 1 а.с. 22).
Отже, вона не відмовлялася від переведення на вакантну посаду.
Окрім того, як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Одеського обласного центру зайнятості від 20 січня 2023 року № 296/06-01-20/42-23, станом на 05 грудня 2022 року (дата, станом на яку було сформовано перелік з вакансіями), станом на 12 грудня 2022 року, станом на 22 грудня 2022 року позивачці не були запропоновані деякі вакантні посади в ДП "АМПУ", а саме в Філії "Усть-Дунайськ" ДП«АМПУ» була наявна вакансія бухгалтера, яка відповідає посаді, займаній позивачкою (т. 1 а.с. 85-86)
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про неналежне виконання відповідачем встановленого ч. 4 ст. 41 КЗпП України обов`язку та, відповідно, про незаконність звільнення позивачки з роботи.
Крім того, при вирішенні даного спору суд також враховує, що на час виникнення спірних правовідносин позивачка перебувала на обліку в первинній профспілковій організації Херсонського МТП та була членом професійної спілки робітників морського транспорту України, що підтверджується довідкою Первинної профспілкової організації Херсонського МТП від 15 березня 2023 року та спростовує твердження відповідача, що позивачка не була членом професійної спілки робітників морського транспорту України (т. 1 а.с. 109).
Встановлено, що на виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідач 19 грудня 2022 року повідомив первинну профспілкову організацію Херсонського МП про заплановане звільнення працівників ХФ ДП «АМПУ» (т. 1 а.с. 82, 115-117, 165).
Листом від 21 грудня 2023 року відповідач звернувся до професійної спілки робітників морського транспорту України з проханням надати згоду на звільнення членів профкому первинної профспілкової організації Херсонського морського торгового порту.
Постановою Президії Центральної Ради Професійної спілки робітників морського транспорту України від 26 грудня 2022 року було відмовлено в надані згоди на це (т. 1 а.с. 76-79).
Відповідно до пояснень представників позивача та третьої особи, роботодавцем не проведено консультації з профспілковою стороною як того вимагають положення ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, ст. 22 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
Доказів дійсного проведення таких консультацій відповідачем не надано (зокрема, в порядку, визначеному ч. 3 ст. 8 Закону України "Про соціальний діалог в Україні").
Встановлено, що листами №28/09-25 від 12 грудня 2022 року та № 01-135 від 28 грудня 2022 року профспілкова сторона висувала вимогу відповідачу припинити та скасувати заходи, пов`язані з вивільненням працівників за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України з огляду на відсутність обґрунтованих підстав для вивільнення працівників, а також ненадання раніше витребуваних документів і інформації, що підтверджували б дотримання роботодавцем процедури вивільнення працівників для проведення предметних консультацій (т. 1 а.с. 73, 80, 83)
На виконання вимог ст. 49-2 КЗпП України відповідач направив до територіального органу Державної служби зайнятості України звітність за формою №4-ПН "Інформація про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці" (лист Херсонської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація Херсонського морського порту) № 439/26-01-07/Вих.) (т. 1 а.с. 167).
Зі змісту листа Херсонського обласного центру зайнятості від 23 березня 2023 року, вбачається, що у період 2022 року повідомлення про заплановане вивільнення працівників ХФ ДП «АМПУ», код ЄДРПОУ 38728533, місце провадження господарської діяльності м. Херсон, проспект Ушакова 4, до Херсонського обласного центру зайнятості не надходило (т. 1 а.с. 114)
29 грудня 2022 року позивачку було звільнено з посади провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії ХФ ДП «АМПУ» за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України у зв`язку з неможливістю забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій (наказ № 338-К (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) від 28 грудня 2022 року (т. 1 а.с. 23).
Судом встановлено, що наказ № 338-К від 28 грудня 2022 року про припинення трудового договору (контракту) з позивачкою був направлений відповідачем поштовим зв`язком у м. Херсон, що підтверджується описом вкладення поштового відправлення та відомостями про відстеження трекінгу шляху поштових відправлень з офіційного інтернет-ресурсу Укрпошти, однак доказів дійсного отримання позивачем копії означеного наказу (так само як і повідомлення про нараховані та виплачені суми при звільненні) суду відповідачем надано не було (т. 1 а.с. 146).
Строк звернення до суду із даним позовом позивачем дотриманий.
Частиною 3 ст.29 КЗпП України визначено, що ознайомлення працівників з наказами (розпорядженнями), повідомленнями, іншими документами роботодавця щодо їхніх прав та обов`язків допускається з використанням визначених у трудовому договорі засобів електронних комунікаційних мереж з накладенням удосконаленого електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису.
Крім того, у трудовому договорі за згодою сторін можуть передбачатися альтернативні способи ознайомлення працівника, крім інформації, визначеної пунктом 4 частини першої цієї статті, що доводиться до відома працівників у порядку, встановленому цією статтею.
Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником.
Колегія суддів приймає до уваги, що такий альтернативний спосіб обмінну кадровими документами, як застосунок VIBER не погоджений між сторонами та не оформлений належний чином, оскільки позивачкою не було подано заяву про направлення їй кадрових документів на застосунок VIBER, а з боку відповідача не направлено жодної пропозиції позивачці про можливість направлення їй кадрових документів через засоби телефонного зв`язку.
Відповідно до вимог діючого законодавства, трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи, лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.
Статтею 40 КЗпП України визначено підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця.
Додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з окремими категоріями працівників за певних умов визначено ст. 41 КЗпП України, а саме п. 6 якої зазначено, що трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадках, зокрема неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Частиною 4 ст. 41 КЗпП України визначено, що розірвання договору у випадках, передбачених пунктами 4 і 6 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Відповідно до ч.7 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників відповідно до п.6 ч.1ст. 41 цього Кодексу персонально попереджають не пізніше ніж за 10 календарних днів; не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення працівників первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини вивільнення, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення.
У разі якщо вивільнення працівників є масовим відповідно до ст. 48 Закону України "Про зайнятість населення", роботодавець за 10 календарних днів до проведення звільнення повідомляє державну службу зайнятості про заплановане вивільнення працівників, а також протягом п`яти календарних днів проводить консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведення їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Зі змісту вказаних вище норм вачається, що обов`язковою умовою для звільнення за п.6 ч.1ст. 41 КЗпП має бути об`єктивна неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Отже, таке знищення чи відсутність умов повинні бути безпосереднім наслідком бойових дій.
Відповідно до роз`ясненнь Мінекономіки до Закону України від 1 липня 2022 року № 2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» обов`язковою умовою для звільнення за п.6 ч.1 ст. 41 КЗпП України має бути обґрунтована неможливість забезпечувати працівника роботою, визначеною трудовим договором та трудовою функцією, яка безпосередньо пов`язана з повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій.
Статтею 349 ЦК України в изначено, що у разі знищення майна, права на яке підлягають державній реєстрації, право власності на це майно припиняється з моменту внесення за заявою власника змін до державного реєстру.
Верховний Суд у постанові від 17 січня 2019 року у справі № 708/254/18 дійшов висновку, що умовами для припинення права власності на знищене нерухоме майно згідно з вимогами ст. 349 ЦК Украйни є наявність одночасно двох умов: встановленого факту знищення майна, а також відповідної заяви власника майна про внесення змін додержавного реєстру.
Документами, які підтверджують знищення майна, можуть бути матеріали технічної інвентаризації, що засвідчують факт знищення майна, довідки органів внутрішніх справ України, акт про пожежу, офіційні висновки інших установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна, тощо.
Судом встановлено, що позивачка працювала ДП «АМПУ», яке своєї роботи не припиняло.
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ХФ ДП «АМПУ в процесі припинення не перебуває.
Отже, належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів неможливості забезпечення працівника роботою, визначеною трудовим договором, у зв`язку із повним знищенням (відсутністю) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва, майна роботодавця внаслідок бойових дій на час звільнення позивача відповідачем суду в процесі розгляду справи також не надано.
Відповідна заява власника майна про внесення змін до державного реєстру відсутня.
Апеляційний суд вважає, що самі по собі витяги з ЄРДР щодо порушення кримінальних проваджень не доводять факт знищення майна роботодавця на час звільнення позивача.
З долучених до справи довідок, фотоматеріалів наслідків обстрілів дійсно вбачається пошкодження майна роботодавця, однак доказів знищення майна суду не надано.
Крім того, відповідні акти інвентаризації майна, експертні висновки, офіційні висновки установ або організацій, які відповідно до законодавства уповноважені засвідчувати факт знищення майна на час звільнення позивача, відсутні.
Більше того, позивачці не були запропоновані де які вакантні посади на підприємстві, від можливості переведення вона не відмовлялася.
Верховний Суд у постанові від 27 вересня 2023 року по справі № 523/11673/22 зазначив, що факт введення в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану є загальновідомим. Існування воєнного стану автоматично не означає знищення (відсутність) виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій. При цьому суд зауважує, що п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не містить умов за яким трудовий договір може бути розірваний з ініціативи роботодавця у зв`язку із нерентабельністю внаслідок того, що установа фактично не працює чи неможливістю роботодавця організувати безпеку працівникам тощо.
За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку про відсутність підстав для звільнення позивачки за п. 6 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, та порушення відповідачем вимог ч. 4 ст. 41 КЗпП України.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на порушенням відповідачем ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, а саме: повідомлення про наступне вивільнення було надіслано позивачці у неузгоджений із нею спосіб месенджером VIBER з порушенням встановленого законодавством ст року (не пізніше ніж за 10 календарних днів до запланованого вивільнення); факт ознайомлення позивачки з вказаним повідомленням не зафіксований, доказів отримання позивачкою поштового відправлення із вкладенням повідомлення про наступне вивільнення - відповідачем не надано.
Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Статтею 8 Закону України "Про соціальний діалог в Україні" визначено, що консультації проводяться за пропозицією сторони соціального діалогу з метою визначення та зближення позицій сторін при прийнятті ними рішень, що належать до їх компетенції. Сторона-ініціатор направляє іншим сторонам письмову пропозицію із зазначенням предмета консультації та терміну її проведення. Сторони, які одержали таку пропозицію, зобов`язані взяти участь у консультації, спільно погодити порядок і строки її проведення та визначити склад учасників.
Верховний Суд у постанові від 23 січня 2020 року по справі № 823/310/16 зазначив на необхідність проведення консультацій з профспілковою стороною, як на невід`ємну складову процесу звільнень працівників за ініціативою роботодавця, оскільки без інформування профспілок і проведення із ними консультацій щодо запобігання звільненням чи зведенню їхньої кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень власник або уповноважений орган не може проводити зазначені заходи, їхнє проведення, усупереч зазначеній процедурі, є незаконним.
Судом встановлено, що відповідач не проводив консультації з профспілковою стороною за визначеною законодавством процедурою, оскільки матеріали справи таких доказів не містять.
Таким чином, відповідач порушив вимоги ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України, ст. 22 Закону України «Про професій спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 2.20 Галузевої угоди у сфері морського транспорту.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення, письмове повідомлення про нараховані та виплачені йому суми при звільненні (стаття 116) та провести з ним розрахунок у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, що зберігається у працівника.
Доказів видачі позивачці у день звільнення копії наказу (розпорядження) про звільнення, письмового повідомлення про нараховані та виплачені їй суми при звільненні - відповідачем не надано.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується із доводами позивачки, що відповідачем не дотримані вимоги ч. 4 ст. 41 КЗпП України, ч. 1 ст. 47 КЗпП України, ч. 7 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівника відповідно до п. 6 ч.1 ст. 41 цього Кодексу, тобто звільнення позивачки проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, враховуючи викладене, позовні вимоги про поновлення позивачки на роботі підлягають задоволенню.
Апеляційний суд погоджується з вказаним висновок суду першої інстанції.
Безпідставними при цьому є доводи апеляційної скарги представника ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України» про те, що знищення виробничих, організаційних та технічних умов, засобів виробництва або майна роботодавця внаслідок бойових дій не дозволить фактично виконати судове рішення про поновлення працівника на посаді, оскільки вказані обставини не спростовують той факт що звільнення ОСОБА_1 було проведено без достатніх на те правових підстав, із порушенням процедури та є незаконним, та не можуть бути правовою підставою для звільнення роботодавця від відповідальності за незаконне звільнення працівника.
Щодо стягнення за час вимушеного прогулу.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Крім того, за правилами ч. 2 ст. 235 зазначеного Кодексу, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
У постанові Верховного Суду від 03.08.2023 року у справі №683/1256/22 зазначено, що вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 0.02.2022 року у справі №755/12623/19 зазначено, що у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі, держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
У Рішенні Конституційного Суду України від 15.10.2013 року N 9-рп/2013 у справі N 1-18/2013 фактично зроблено висновок, що навіть у разі невиконання трудової функції не з власної вини, працівник вважається таким, що працює і отримує за це заробітну плату, а не компенсацію, бо саме заробітна плата є тією грошовою виплатою, яка забезпечує можливість самого існування як працівника, так і, можливо, членів його сім`ї, а також наповнення державного бюджету, бо із цієї виплати вираховуються податки і збори, у тому числі внески до Пенсійного фонду України у розмірах, який передбачений саме для заробітної плати, а період вимушеного прогулу зараховується до страхового стажу.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.02.2022 року у справі №755/12623/19 також зазначено, що такий період невиконання трудової функції можна порівняти з простоєм.
При цьому під простоєм розуміється зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (ч. 1 ст. 34 Кодексу законів про працю України). Тобто простій можливий як з вини роботодавця, так і за відсутності його вини. Законодавство у будь-якому випадку простою гарантує працівникам отримання частини заробітної плати.
У свою чергу вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обраховується згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100 (далі - Порядок N 100), і сама виплата, відповідно, названа середньою заробітною платою.
Тобто, у разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказаного не врахував, необґрунтовано посилавшись на те, що наказом відповідача від 10.05.2022 року № 28-ОП у зв`язку із військовою агресією проти України з 11.05.2022 року призупинені трудові договори із працівниками Херсонської філії ДП АМПУ.
Колегія суддів зазначає, що вказаний наказ не має правового значення для вирішення питання про оплату вимушеного прогулу, оскільки його дія зупинилась у день звільнення позивача – 29.12.2022 року, а правовідносини, пов`язані із незаконним звільненням ОСОБА_1 ,є похідними від яких є вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розпочались 30.12.2022 року та тривають до ухвалення судового рішення про їх вирішення.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що у зв`язку із поновленням позивача на роботі на його користь належить стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2022 року по дату ухвалення рішення включно, розраховані у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N100.
Відповідно до п. 8 постанови КМУ «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» N100 від 08.02.1995 року з наступними змінами та доповненнями, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Згідно роз`яснень п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» N13 від 24.12.1999 року, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
З 01.03.2022 року позивач знаходилася у простої. З 11.05.2022 року дію трудового договору позивача було призупинено. Таким чином, останніми двома календарними місяцями роботи, які передували події, з якою пов`язана виплата, є січень та лютий 2022 року.
Згідно наданої відповідачем довідки про нараховані та виплачені суми заробітної плати за 2022 рік ОСОБА_1 , заробітна плата в січні 2022 року становила 28797,53 грн., в лютому 2022 року - 30822,50 грн. (т. 1 а. с. 47)
У січні 2022 року було 19 робочих днів, у лютому 2022 року - 20 робочих днів. Загальне число робочих днів за да місяці становить 39, середньомісячна кількість робочих днів становить 19,5 (19+20=39/2=19,5).
Таким чином, середньоденна заробітна плата становить 1528,72 грн.
(28797,53 + 30822,50) / 39 = 1528,72 грн.
Середньомісячна заробітна плата позивача становить 29810,04 грн.
(1528,72 *19,5 = 29810,04 грн.)
Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 30.12.2022 року по 25.06.2024 року включно становить 386 робочих дні, однак відповідно до ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд розглядає апеляційну скаргу в межах доводів і вимог апеляційної скарги, тому стягненню з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2022 року по 22 січня 2024 року, що скаладає 277 робочих днів.
Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 423455,44 грн., які слід стягнути з відповідача на користь позивача.
(1528,72 грн.* 277 дні = 423455,44 грн.).
Щодо періоду, за який має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП).
У даному випадку колегія суддів враховує, що рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22.01.2024 року ОСОБА_1 було поновлено на посаді провідного бухгалтера сектору розрахунків з працівниками бухгалтерії Херсонської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту).
Однак, відповідачем, ДП «Адміністрація морських портів України» в особі ХФ ДП «Адміністрація морських портів України», рішення суду в частині поновлення позивача на роботі не було виконано, оскільки відповідач, не будучи згодним із поновленням ОСОБА_1 на посаді, оскаржив рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Таким чином, незважаючи на ухвалення судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді, остання була позбавлена можливості виконувати роботу не з власної вини протягом тривалого часу , враховуючи те, що в апеляційній скарзі адвокат просить стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2022 року по 22 січня 2024 року, апеляційний суд враховуючи положення ст. 367 ЦПК України, вважає за можливе стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу саме за період який вказується в апеляційній скарзі.
Крім того, п.п. 2 та 4 п. 1 ст. 430 ЦПК України визначають, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць та поновлення на роботі незаконно звільненого працівника.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність допуску негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 423455,44 грн.
При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не у повному обсязі з`ясував обставини справи, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи в частині вирішення вимог позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, і вказане є підставою для скасування рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22.01.2024 року у відповідній частині, та постановлення нового судового рішення про задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, з наведених вище підстав.
Загальний висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з?ясування обставин, що мають значення для справи.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 22 січня 2024 року – скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Постановити в цій частині нове судове рішення.
Стягнути з державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (ідентифікаційний код юридичної особи: 38727770, 01135, м. Київ, пр-т Перемоги,14) в особі Херсонської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Херсонського морського порту) (ідентифікаційний код ВП: 38728533, 73000, м. Херсон, пр-т Ушакова, буд. 4) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30 грудня 2022 року і по 22 січня 2024 року, у розмірі 423455,44 гривень, з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один календарний місяць у розмірі 29810,04 гривень
В іншій частині судове рішення - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст постанови складено 27 червня 2024 року.

Головуючий суддя                                                        В.В. Кострицький

Судді                                                                         О.Ю. Карташов 

Ю.П. Лозко