П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 липня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 400/7597/23	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Осіпова Ю.В. та Турецької І.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року (суддя Брагар В.С., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 12.10.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

23.06.2023 ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до в/ч НОМЕР_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини щодо не виключення ОСОБА_1 з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 ЗУ "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин за ст. 187 ч. 3 та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі згідно вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2008 у справі №1-297/2008.
- зобов`язати військову частину прийняти рішення про виключення ОСОБА_1 з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин за ст. 187 ч. 3 та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі згідно вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2008 у справі №1-297/2008.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне з`ясування обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю задовольнити його позовні вимоги.
На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки відповіді ІНФОРМАЦІЯ_2 , який повідомив, що питання щодо звільнення з військової служби, військовослужбовця ОСОБА_1 належить виключно до компетенції військової частини, оскільки останній вже проходить військову службу у військовій частині.
Поряд з цим апелянт наполягає, що вчинив всі залежні від нього дії для звільнення з військової служби з подальшим виключенням із військового обліку, але його рапорт військовою частиною був проігнорований.

В/ч НОМЕР_1 надіслала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року ОСОБА_1 призваний 03.03.2023 року на військову службу в Збройні Сили України (по мобілізації) у в/ч НОМЕР_2 .
ОСОБА_1 стверджує, що 22.03.2023 звертався до ІНФОРМАЦІЯ_2 та до в/ч НОМЕР_1 із заявами про виключення його з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин за ст. 187 ч. 3 та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі згідно вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2008 р. у справі №1-297/2008.
Проте, відповіді на вищевказані заяви надано не було.
16.03.2023 представником ОСОБА_1 на адвокатський запит було отримано відповідь в/ч НОМЕР_1 , в якій зазначено, що в матеріалах особової справи матроса ОСОБА_1 матеріалів про наявність судимості за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів не міститься.
03.05.2023 представник ОСОБА_1 направив адвокатські запити до ІНФОРМАЦІЯ_2 та в/ч НОМЕР_1 з проханням надати вмотивовану відповідь про розгляд заяви ОСОБА_1 про виключення його з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин за ст. 187 ч. 3 та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі згідно вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2008 р. у справі №1-297/2008.
У відповідь ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив, що питання щодо звільнення з військової служби, військовослужбовця ОСОБА_1 належить виключно до компетенції військової частини, оскільки, останній вже проходить військову службу у військовій частині.
Вважаючи, що військова частина протиправно відмовила у виключені з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні його позову суд першої інстанції виходив з того, що основним законом, який визначає порядок виключення з військового обліку, є Закон №2232-XII, який чітко передбачає, що правом взяття, зняття та виключення з військового обліку наділені районні (міські) військові комісари і вказаний закон не наділяє військові частини такими повноваженнями, тому суд не вбачає у діях відповідача протиправності.
Надаючи правову оцінку законності і обґрунтованості рішенню суду першої інстанції в частині оскарження, колегія суддів зазначає наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.
"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
Водночас протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. 
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.036.1992 року №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі – Закон №2232-XII, у редакції чинної на час виникнення спірних правовідносин).
За приписами статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (частини перша).
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (частина третя).
Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки) (частина сьома).
За нормами частини другої статті 2 Закону №2232-XП проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Частиною шостою статті 2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що видами військової служби, зокрема є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України "Про оборону України" визначено, що особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Відповідно до пункту 6 частини шостої статті 37 Закону №2232-ХІІ виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 09.03.2023 у справі №600/2520/22-а (п.69), громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, котрі відповідно до пп. 6 п. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" підлягають  виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) і не входять до кола осіб, визначених Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", як такі, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. 
За приписами частини п`ятої статті 242 КАС України та частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З матеріалів справи вбачається, що згідно Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року ОСОБА_1 призваний 03.03.2023 року на військову службу в Збройні Сили України (по мобілізації).
Підстави для звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону №2232-XII, нормами частини сьомої якої встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно із пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський), до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.
Як вбачається з матеріалів даної справи, позивач пов`язує порушення своїх прав із бездіяльністю в/ч НОМЕР_1 через невиключення його з військового обліку, як особу, що була засуджена за тяжкий злочин.
В позовній заяві та апеляційній скарзі ОСОБА_1 стверджує, що 22.03.2023 звертався до в/ч НОМЕР_1 із заявою про виключення його з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин за ст. 187 ч. 3 та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі згідно вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2008 у справі №1-297/2008, але відповіді не отримав.
Разом з тим в матеріалах справи докази звернення позивача до військової частини з відповідною заявою відсутні.
Ухвалою апеляційного суду від 26.06.2024 від в/ч НОМЕР_1 було витребувано рішення, прийняті за результатом розгляду рапортів матроса ОСОБА_1 : від 18.02.2023, що надійшов до військової частини 09.03.2023 вх.№2929; від 23.02.2023, що надійшов до військової частини 10.03.2023 вх.№2114, з додатками, що стали підставою для їх прийняття.
Оскільки ухвала про витребовування доказів у встановлений судом строк залишилася невиконаної, колегія суддів вважає за можливим розглянути справу за наявними в ній доказами.
Як передбачено частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За приписами частини другої статті 79 КАС України позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви.
Відповідно до частини четвертої статті 79 КАС України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.
Крім того, частинами першою, другою статті 80 КАС України визначено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено, зокрема заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Аналіз наведеного дає підстави стверджувати, що сторони судового процесу, зокрема позивач, повинні брати активну участь у збиранні доказової інформації з метою підтвердження обґрунтованості своєї позиції перед судом.
Обов`язок позивача доводити обставини, на які він посилається на обґрунтування своїх доводів, є ключовим аспектом принципу змагальності та рівності в судовому процесі.
Позивач не може будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, допоки інша сторона не надасть доказів на її спростування (концепція негативного доказу), оскільки такий підхід нівелює саму сутність принципу змагальності.
Тобто обов`язок доведення обставин, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, у рівній мірі покладається на обох сторін. Кожна сторона повинна довести факти, на які вона посилається.
При цьому підставу позову повинен довести саме позивач, який повинен подати докази, на яких ґрунтуються його вимоги разом з поданням позовної заяви. В разі неможливості самостійно представити такі докази, позивач повинен про це повідомити суд та зазначити причини, з яких доказ не може бути подано. Крім того, позивач вправі подати до суду клопотання про витребування доказів, із зазначенням причини неможливості самостійного їх представлення та наведенням вжитих ним для цього заходів.
Як установлено у цій справі, позивачем будь-яких документів, які б підтверджували, що він звертався до в/ч НОМЕР_1 із заявою про виключення його з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу у зв`язку з засудженням за тяжкий злочин (в т.ч. звернення 22.03.2023) надано не було. Тобто доказів, якими би позивач підтвердив обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, суду не надав. Ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні під час розгляду в суді апеляційної інстанції, позивач не зазначив про існування таких доказів, не навів будь-яких об`єктивних обставин, за яких він був позбавлений можливості їх подати до суду. Слід додати, що судом також вичерпано можливості їх отримати.
Тобто позивач ніяким чином не довів підстави заявленого ним позову.
За таких обставин доводи позивача про бездіяльність в/ч НОМЕР_1 через невиключення його з військового обліку, як особи, що була засуджена за тяжкий злочин, є недоведеними, що виключає підстави для їх задоволення.
Позовна вимога в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення про виключення позивача з військового обліку на підставі п. 6 ч. 6 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" не підлягає задоволенню як похідна позовна вимога.
Резюмуючи все викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог є правильним, проте з мотивів, наведених у цій постанові.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року – змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов

        Суддя                                                                                І.О.Турецька