ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року	Львів	Справа № 260/7846/23 пров. № А/857/8266/24	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді                                                  Коваля Р. Й.,
суддів                                                                       Гуляка В. В.,
                                                                                 Носа С. П.,
з участю секретаря судового засідання                Ханащак С. І.,   

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року (прийняте в м. Ужгороді суддею Луцовичем М. М.; складене в повному обсязі 18 березня 2024 року) в адміністративній справі № 260/7846/23 за позовом Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, 

                                                        В С Т А Н О В И В :

У березні 2023 року Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» (далі також - ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», Підприємство, позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просило:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба, відповідач) про результати моніторингу публічної закупівлі № UА-2023-05-04-010907-а, оприлюднений 24.08.2023 на сайті електронної системи закупівель за веб-адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-04-010907-а.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що 04.05.2023 позивач через систему ProZorro оголосив публічну закупівлю № UА-2023-05-04-010907-а з предметом закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області». За результатами проведеного аукціону визначено переможця, з яким 04 липня 2023 року укладено договір про закупівлю послуг. Разом з тим, згідно з наказом Держаудитслужби № 233 від 02.08.2023 відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі неможливості – вжити заходи щодо розірвання укладеного договору. 
Позивач не погоджується з таким висновком та вказує, що відповідно до пункту 6.3 Методики для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно з додатком 2 до Методики. Отже, договірна ціна (Додаток № 1 до Договору підряду) розраховується на підставі Дефектного акту. Тобто, умови договору не відрізняються ані від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, ані від умов Тендерної документації, та є такими, що укладені згідно з пунктом 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». За таких підстав оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року в задоволенні адміністративного позову ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржило ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області», яке вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права. Тому просило скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у висновку Держаудитслужби помилково зазначено, що «до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією, адже, як технічна специфікація так і додаток № 7 містять Дефектний акт, в якому зазначена кількість дорожніх робіт і послуг повністю співпадає із кількістю дорожній робіт і послуг, зазначеному у Додатку № 1 до Договору підряду; при цьому, договірна ціна розраховується на підставі Дефектного акту.
Тобто, умови договору не відрізняються ані від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ані від умов Тендерної документації, та є таким, що укладений відповідно до пункту 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, а отже Замовнику не потрібно здійснювати жодних заходів, вказаних Держаудитслужбою у розділі 3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-05-04-010907-а. За таких підстав оскаржуваний висновок підлягає до скасування. 
Також, порушення відповідачем були виявлені уже після проведення процедури торгів та укладення договору з переможцем. Разом з цим, відповідач був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.
Аналогічну правову позицію висловлено Верховним судом у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, який дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Держаудитслужба подала відзив на вказану апеляційну скаргу, вважаючи, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та безпідставними, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Зазначає, що апелянт склав апеляційну скаргу шляхом цитування змісту позовної заяви. Поряд із цим апеляційна скарга не містить жодного обґрунтування заявлених вимог у частині неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права; тобто, апелянт здійснює підміну процесуальних дій, а саме: обов`язок апелянта в частині обґрунтування заявлених в апеляційній скарзі вимог підміняється ним на право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційної скарги у разі установлення під час розгляду справи неправильного застосування норм матеріального права. Отже, неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, з огляду на зміст апеляційної скарги та на думку апелянта, повинен виявити та встановити саме суд апеляційної інстанції, на якого перекладено обов`язок щодо обґрунтування вимог апеляційної скарги в частині неправильності чи неповноти дослідження доказів і встановлення обставин у справі та (або) застосування норм права судом першої інстанції. З огляду на зазначене, Держаудитслужба вважає, що апеляційна скарга позивача не обґрунтована та не підлягає задоволенню у повному обсязі.
Щодо фактичних обставин справи Держаудитслужба зазначає, що відомість обсягів робіт та дефектний акт додатка 7 до тендерної документації Замовника містять певні відмінності як за обсягами, так і за видами робіт. А відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що відповідно до пункту 21 Особливостей має наслідком нікчемність договору про закупівлю. Отже, суд першої інстанції на підставі всебічного дослідження обставин справи в частині виявлених порушень, з урахуванням приписів законодавства та відомостей, що оприлюднені в електронній системі закупівель, дійшов правильного висновку, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що обґрунтовано встановлено відповідачем в оскаржуваному висновку. Також суд надав правильну оцінку способу усунення виявленого порушення законодавства у сфері закупівель, що визначила Держаудитслужба в оскаржуваному висновку.
Позаяк доводи апеляційної скарги ґрунтуються лише на цитуванні змісту позовної заяви без обґрунтування того, у чому саме полягає неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а доводи апеляційної скарги зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджував суд першої інстанції та з висновками якого не погоджується апелянт, вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Тому просить відмовити у повному обсязі у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача – Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс» (далі - третя особа) подала пояснення до апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, у якому вказала, що твердження відповідача про те, що апеляційна скарга не містить жодного обґрунтування заявлених вимог у частині неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права не відповідають дійсності. Також зазначає обставини, які загалом узгоджуються зі змістом та доводами апеляційної скарги. Тому вважає, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-04-010907-а від 24.08.2023 є протиправним та підлягає скасуванню, а договірна ціна, шо є додатком до договору, підписаного за результатом закупівлі, розрахована на підставі даних дефектного акта, як це було передбачено вимогами тендерної документації та врегульовано вимогами Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 06.10.2022 № 753. Тому, на переконання ТОВ «БФ Будінвестальянс» рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.
А тому просить апеляційну скаргу задовольнити; скасувати рішення суду першої інстанції та визнати протиправним і скасувати висновок про результати моніторингу публічної закупівлі № UА-2023-05-04-010907-а від 24.08.2023.

Представники учасників справи, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибули, що відповідно до приписів частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Представник позивача подав до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю прибути його в судове засідання та відкласти на іншу дату.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що це клопотання не може бути задоволене з огляду на таке.  

Відповідно до статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Також відповідно до частин першої, другої статті 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав, зокрема:
- перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
- якщо суд визнає потрібним, щоб сторона, яка подала заяву про розгляд справи за її відсутності, дала особисті пояснення.
За змістом частини третьої статті 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема:
- неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки;
За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд у випадку, визначеному пунктом 3 частини третьої цієї статті (частина четверта статті 205 КАС України).

Аналізуючи зміст клопотання та зазначених норм законодавства, колегія суддів зауважує, що сторона позивача була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, а представник позивача не зазначив у клопотанні про поважність причин його неявки та не надав стосовно цього відповідних доказів.

Також представник позивача, у зв`язку з неможливістю прибуття у судове засідання, міг скористатися можливістю взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відповідно до статті 195 КАС України.

При цьому колегія суддів апеляційного суду також враховує й те, що явка представника позивача не визнана судом обов`язковою.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. 
У протилежному випадку відкладення розгляду справи без пошуку реальних можливостей здійснювати правосуддя в умовах карантину може бути розцінене як самоусунення від виконання обов`язку по здійсненню розгляду справи.

Згідно зі статтею 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що матеріли адміністративної справи чітко відображають правові позиції учасників справи, їхні доводи і обґрунтування є як у позовній заяві та відзиві на позовну заяву, так і в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу, а тому є достатніми для вирішення справи по суті апеляційних вимог та прийняття законного та обґрунтованого судового рішення. Таким чином, є можливим апеляційний розгляд справи у відсутності учасників справи (їх представників).
А відкладення розгляду справи є необґрунтованим та таким, що призведе до порушення права осіб на доступ до суду, правової невизначеності судового рішення, ухваленого судом першої інстанції та порушення судом апеляційної інстанції процесуальних норм щодо граничних строків розгляду апеляційних скарг.

У зв`язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) не здійснювалося. 

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як встановлено судом, 04 травня 2023 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» через систему електронних закупівель ProZorro оголосила публічну закупівлю № UА-2023-05-04-010907-а (за процедурою відкритих торгів з особливостями) з предметом закупівлі «Послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області» (код ДК 021-2015: 63710000-9 – Послуги з обслуговування наземних видів транспорту) очікуваною вартістю 149 977 795,50 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма «Будінвестальянс» (далі також - ТОВ «Будівельна фірма «Будінвестальянс», Товариство, третя особа) такого було визначено переможцем у процедурі закупівлі UА-2023-05-04-010907-а та запропоновано укласти договір.

04 липня 2023 року ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» уклало з переможцем закупівлі і опублікувало на сайті електронної системи закупівель договір про закупівлю послуг № 53, за умовами якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами, на власний ризик, надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області (код ДК 021-2015: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту), за рахунок коштів місцевого бюджету (інших бюджетів) та в обумовлений цим Договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані, згідно з цим Договором та чинним законодавством України, належним чином послуги та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок.

Наказом Держаудитслужби № 233 від 02.08.2023 «Про початок моніторингу процедур закупівель» на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було розпочато процес моніторингу публічної закупівлі UА-2023-05-04-010907-а, за результатами якого в електронній системі закупівель 24.08.2023 було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № 957.

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі установлено, що на порушення вимог пункту 18 Особливостей умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі TOB «БФ Будінвестальянс» (далі - ТП), а саме: до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

Згідно з таблицею невідповідності умов Договору змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «БФ Будінвестальянс»:

1. Засипання промоїн і просідань щебенем (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) розділу «Земляне полотно та споруди дорожнього водовідведення»:
згідно з договором - 650 мЗ, згідно з ТП - 675 мЗ, обсяг менший за договором, ніж у ТП - на 25 мЗ; 

2. Холодне фрезерування асфальтобетонного покриття фрезою шириною фрезерування 2 м при глибині фрезерування 5 см (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) розділу «Ремонт руйнувань та деформацій шарів дорожнього одягу (вирівнюючі шари локальними картами)»:
згідно з договором - 40 000 м2, згідно з ТП - 41 000 м2, обсяг менший за договором, ніж у ТП - на 1000 м2;

3. Перевезення відфрезованого матеріалу самоскидами на відстань 10 км розділу «Ремонт руйнувань та деформацій шарів дорожнього одягу (вирівнюючі шари локальними картами)»: 
згідно з договором - 2720 т, згідно з ТП - 2788 т, обсяг менший за договором, ніж у ТП на - 68 т;

4. Улаштування вирівнюючого шару дорожнього одягу із асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем, при ширині укладання 3 м (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) розділу «Ремонт руйнувань та деформацій шарів дорожнього одягу (вирівнюючі шари локальними картами)»:
згідно з договором - 4800 т, згідно з ТП - 4920 т, обсяг менший за договором, ніж у ТП - на 120 т;

5. Встановлення напрямних пластикових стовпчиків (при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу) розділу «Організація та безпека дорожнього руху»: 
згідно з договором - 205 ст., згідно з ТП - 210 ст., обсяг менший за договором, ніж у ТП на 5 ст.;

6. Чергування робітників і машиністів дорожньої техніки 5 розряду при зимовому та літньому утриманні доріг розділу «Роботи з інженерно- технічного забезпечення»: 
згідно з договором - 5400 годин, згідно з ТП - 5450 годин, обсяг менший за договором, ніж у ТП на 50 годин.

Згідно з підпунктом 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - вжити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У зв`язку з незгодою з висновком Держаудитслужби ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» оскаржило його до суду.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що укладенню договору передувало порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей в частині невідповідності умов договору на закупівлю послуг від 04.07.2023 № 53 умовам тендерної пропозиції ТОВ «БФ Будінвестальянс» (учасника-переможця), тому зобов`язання Держаудитслужби, викладене у висновку, щодо приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - розірвання договору, є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням умов договору.

Такі висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі – «Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема:
виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною сьомою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина восьма статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За приписами частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 (далі – Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.
Відповідно до пунктів 3 - 5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 02.08.2023 № 233 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами проведеного моніторингу відповідач 24.08.2023 склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-04-010907-а, який оприлюднений в електронній системі закупівель 02.08.2023.

Підставою для прийняття вказаного висновку зазначено порушення позивачем вимог пункту 18 Особливостей, умови Договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі TOB «БФ Будінвестальянс», а саме: до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

Відповідно до пунктів 3, 18, 28, 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
У мови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;
перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Тендерна документація формується Замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих особливостей та самостійно і безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082.

За приписами пункту тридцять першого частини першої статті 1 та частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна документація повинна містити, зокрема проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до пункту шостого частини першої статті 1 та частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Водночас, за змістом частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 Господарського кодексу України).

Істотними умовами договору, згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України, є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, а порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 Господарського кодексу України.

Як зазначено вище, виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю визначені пунктом 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Проте, оприлюднений ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» в електронній системі закупівель Договір про закупівлю послуг від 04 липня 2023 року № 53 відрізняється від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, позаяк до договірної ціни додатку № 1 до Договору включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника).

Відтак, в порушення вимог пункту 18 Особливостей Замовник (ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області») уклав договір про закупівлю послуг від 04.07.2023 № 53 з Переможцем (ТОВ «БФ Будінвестальянс», який відрізняється від змісту його тендерної пропозиції.

За приписами підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема: 
- укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Також колегія суддів вважає безпідставними покликання позивача на те, що як технічна специфікація (файл «Технічна специфікація Берегівський район.pdf») так і додаток № 7 містять Дефектний акт, в якому зазначена кількість дорожній робіт і послуг, що повністю співпадає з кількістю дорожній робіт і послуг, зазначеному у Додатку № 1 до Договору підряду, а договірна ціна розраховується саме на підставі Дефектного акту, позаяк відповідно до частини першої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Пунктом 3.1 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо завантаження учасником інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим додатком № 7 тендерної документації.

У додатку 7 до тендерної документації «Технічна специфікація» є відомість обсягів робіт (BoQ) - технічні, якісні, кількісні та інші характеристики та вимоги до предмета закупівлі і якості матеріалів, а також інші матеріали, передбачені розділом VI Методики визначення вартості дорожніх робіт та послуг щодо визначення вартості нового будівництва, реконструкції, ремонтів та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженої наказом Міністерства інфраструктури України від 07.10.2022 № 753 (далі - Методика № 753).
Також цей додаток містить дефектний акт на виконання дорожніх робіт та/або послуг і витрат (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Берегівського району Закарпатської області).

Проте, відомість обсягів робіт (BoQ) та дефектний акт додатка 7 до тендерної документації Замовника містять певні відмінності як за обсягами, так і за видами робіт.

У пункті 1.3 проєкту договору (додаток 10 до тендерної документації) вказаний перелік норм і правил, згідно з якими надаються послуги, зокрема, Правила визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 02 травня 2022 року № 273 (далі - Правила 273).

Згідно з пунктом 5 Правил 273 відомість обсягів робіт (BoQ) - документ встановленої форми, що складається відповідно до системи вимірювання дорожніх робіт та послуг або з використанням міжнародної системи вимірювання робіт, для фіксації обсягу дорожніх робіт та/або послуг, що підлягають виконанню відповідно до проєктної документації або дефектного акта та використовується під час погодження договірної ціни.

За приписами пунктів 6.1, 6.2, 6.3 розділу VІ Методики № 753 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується з використанням укрупнених показників вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), складеною за затвердженою проєктною документацією або дефектним актом.
Для визначення ціни тендерних пропозицій замовник повинен надати: відомість обсягів робіт (BoQ) без зазначення цін; креслення (за наявності); технічну специфікацію із зазначенням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, вимог до якості матеріалів; перелік основних матеріальних ресурсів, зміну цін, які можуть суттєво вплинути на вартість дорожніх робіт та послуг впродовж періоду їх здійснення, із зазначенням питомої ваги кожного з них у загальній вартості дорожніх робіт та послуг (очікуваній вартості) із зазначенням цін, визначених за базою даних цін за останній місяць, що передує даті оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі чи спрощеної закупівлі, за формою, наведеною в додатку 28 до цієї Методики.
Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) поточного ремонту та експлуатаційного утримання замовник надає дефектний акт згідно із додатком 2 до цієї Методики.

Отже, договірна ціна (додаток 1 до Договору) повинна містити показники вартості дорожніх робіт та послуг, обсяги та види яких передбачені відомістю обсягів робіт (BoQ), а не дефектним актом, при тому, що згідно з пунктом 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону.

Як було зазначено вище, згідно з підпунктом 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

А відповідно до пункту 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі:
укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

А згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Тобто, відмінність договору про закупівлю змісту тендерної пропозиції, а саме: до договірної ціни (додаток № 1 до Договору) включені роботи в кількості, що менші ніж ті, що передбачені технічною специфікацією (файл «Технічна специфікація Берегівський район.рdf» або додаток № 7 до тендерної документації Замовника) відповідно до таблиці, наведеної у оскаржуваному висновку, має наслідком нікчемність договору про закупівлю.

З огляду на зазначене є правомірними вимоги Держаудитслужби, яка зобов`язала відповідача в оскаржуваному висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - вжити заходи щодо розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

За приписами частини восьмої статті 8  Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: 
- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; 
- надати аргументовані заперечення до висновку; 
- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Колегія суддів зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, при тому, що в разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, оскільки укладенню договору передувало порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей в частині невідповідності умов договору на закупівлю послуг від 04.07.2023 № 53 умовам тендерної пропозиції ТОВ «БФ Будінвестальянс» (учасника-переможця), тому зобов`язання Держаудитслужби, викладене у висновку, щодо приведення умов Договору у відповідність до вимог тендерної пропозиції переможця, а у разі не можливості - розірвання договору, є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства з урахуванням умов договору.

За цих обставин колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Як зазначено вище, ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» у свої апеляційній скарзі зазначило, що порушення відповідачем були виявлені уже після проведення процедури торгів та укладення договору з переможцем. Разом з цим, відповідач був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Частиною першою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже, у разі якщо моніторинг процедури закупівлі було проведено під час дії укладеного договору про закупівлю, то й вимога про усунення виявлених порушень також заявлена у такий період і підлягала виконанню.

Вказане відповідає правовим висновкам Верховного Суду, висловленим зокрема у постанові від 27 червня 2024 року в справі № 160/9555/23.

Решта доводів апеляційної скарги відтворюють зміст позовної заяви, доводам якої був наданий аналіз судом першої інстанції; на законність рішення суду першої інстанції не впливають та висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак не потребують додаткового аналізу.

У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Тобто, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

За таких обставин колегія суддів дійшла переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини в справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.

Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.   

Керуючись ст. ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

                                                    П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області» залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року в адміністративній справі № 260/7846/23 – без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя	 	Р. Й. Коваль 	
судді	 	В. В. Гуляк 	
 	 	С. П. Нос  	
Повне судове рішення складено  04.07.24