ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
25 липня 2024 року                                                                              
м. Київ                                                         
справа № 753/13649/21
провадження № 51-274км22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                         ОСОБА_1 ,
судді:                                                   ОСОБА_2 , 
                                                                     ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
прокурор                                                      ОСОБА_5 ,
засуджений                                                ОСОБА_6 ,
захисник                                                      ОСОБА_7 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 26 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100020001674, стосовно 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у російській федерації, та проживає у АДРЕСА_1 ), у силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК України) не судимий, засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. 
 
І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про зміну вироку апеляційного суду в частині призначеного покарання шляхом ухвалення рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції при ухваленні  вироку неповно дослідив обставини справи, наявні в матеріалах справи письмові докази, не надав цим документам та позиціям сторін у справі оцінки, що призвело до винесення рішення, яке не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості.
Зазначає, що суд при призначенні покарання використав поняття щодо розміру психотропної речовини, незаконно придбаної ОСОБА_6 , а саме «у розмірах, наближених до особливо великих», яке не передбачено чинним законодавством, при цьому під час досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_6 придбав порошкоподібну речовину, масою 41,92 п, що в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 14,25 г., що є великим розміром.
Вказує, що обґрунтування суду апеляційної інстанції неможливості застосування ст. 75 КК України, фактично суперечить суті інституту звільнення від відбування покарання та припинення судимості, зважаючи на той факт, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, у якому ОСОБА_6 обвинувачується, вчинено після спливу іспитового строку.
Зазначає, що посилання у вироку суду апеляційної інстанції на те, що місцевий суд не врахував факт притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності в минулому, за який судимість вже була знята на законних підставах, що відповідно мало наслідком незаконне застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню під час призначення покарання, є помилковим, необґрунтованим та таким, що суперечить нормам чинного законодавства.
Вважає, суд не мав права вказувати на те, що ОСОБА_6 неодноразово притягався до адміністративної відповідальності, оскільки в судах апеляційної та касаційної інстанцій, не досліджувалося питання щодо притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності та не досліджувалися відповідні докази. 
Вважає, що в оскаржуваному рішенні не наведено жодного аргументу чи обґрунтування, які б свідчили про те, що ОСОБА_6 становить підвищену суспільну небезпеку як для оточуючих, так і для самого себе.
Крім того, зазначає, що суд врахував не всі обставини, що мають значення для справи,  зокрема, не було враховано, що обвинувачений активно сприяв розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення, а оскаржене судове рішення не містить посилання на правову позицію сторони захисту, яка була викладена у запереченні на апеляційну скаргу та письмових поясненнях ОСОБА_6 , без зазначення мотивів їх відхилення або незгоди.
 
ІІ. Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури залишено без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 серпня 2021 року стосовно  ОСОБА_6  - без зміни.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року стосовно  ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Київського апеляційного суду від 26 лютого 2024 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задоволено частково. Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_6 скасовано в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Постановлено вважати  ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті вирок залишено без зміни. Строк відбуття покарання  ОСОБА_6  постановлено рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.
Як установлено судами, ОСОБА_6 06 червня 2021 року, близько 17:00, перебуваючи у місці свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , за допомогою мобільного додатку «Telegram» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за грошові кошти у розмірі 4000 грн щодо незаконного придбання психотропної речовини - амфетаміну, для власного вживання без мети збуту. Після чого, скориставшись терміналом самообслуговування «Іbох», перерахував обумовлені грошові кошти на зазначений у повідомленні рахунок «GlobalMoney» та після підтвердження оплати отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи вказівки щодо розташування замовленої психотропної речовини за адресою АДРЕСА_3 , неподалік озера «Тягле».
Наступного дня, а саме 07 червня 2021 року близько 04:15 прибувши за зазначеною у повідомленні адресою, знайшов у землі раніше замовлену психотропну речовину - амфетамін, загорнуту у тканину, яку поклав за пояс джинсів, в які був вдягнутий, тим самим придбав та став зберігати для власного вживання, без мети збуту.
Після чого, близько 04:30 ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , був затриманий співробітниками поліції та під час особистого обшуку у нього з-за поясу джинсів, в які він одягнутий, виявлено та вилучено згорток з тканини білого кольору з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, масою 41,92 г., що в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 14,25 г., що є великим розміром, яку обвинувачений умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
Амфетамін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №2 Наркотичні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є психотропною речовиною.
 
ІІІ. Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника, просили змінити оскаржуваний вирок та звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням. Прокурор просила вирок залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
 
ІV. Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин, доведеності винуватості  ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Відповідно до змісту вироку суду першої інстанції, в ході судового розгляду   ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та не оспорював фактичні обставини, пояснивши при цьому, що він правильно розуміє зміст пред`явленого йому обвинувачення та не заперечує про визнання недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З огляду на викладене, зазначене кримінальне провадження судом розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ніхто із учасників судового провадження не заперечував, щодо такого порядку судового розгляду, тому суд визнав недоцільним досліджувати докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано. 
За матеріалами провадження, суд першої інстанції врахував відомості про ОСОБА_6  - ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу винного, який у силу ст. 89 КК Українине судимий, однак притягується до кримінальної відповідальності не вперше; щире каяття; відсутність обставин що обтяжують покарання та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в межах санкції частини 2 статті 309 КК України. На підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків  відповідно до ст. 76 цього Кодексу.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 зазначив, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення  ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам провадження і вимогам вказаної статті. 
Як обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції, обираючи  ОСОБА_6 покарання та звільняючи від його відбування, місцевий суд послався на одні й ті ж самі обставини: тяжкість злочину, дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання та не в повній мірі взяв до уваги вимоги ст. 75 КК України і не врахував належним чином обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема, розмір незаконно придбаної психотропної речовини та її зберігання без мети збуту, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який є несудимим в силу ст. 89 КК України, проте не вперше притягався до відповідальності за зберігання та вживання наркотичних засобів та психотропних речовин, та неодноразове застосовування інституту звільнення від відбування покарання, призначеного за вчинення злочинів, пов`язаних з наркотичними засобами і психотропними речовинами, на підставі ст. 75 КК України.
Апеляційний суд обґрунтовано зазначив про відсутність обставин, які б давали підстави для висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання з випробуванням, яке є необхідною умовою для застосування вимог ст. 75 КК України, з чим погоджується і суд касаційної інстанції. 
Колегія суддів врахувала обставини, встановлені під час судового провадження, а інших обставин, які б давали підстави для призначення більш м`якого покарання чи звільнення від відбування покарання учасники провадження не зазначили та колегія суддів апеляційного суду під час перегляду вироку не встановила. 
У касаційній скарзі захисник указує, що оскаржене судове рішення не містить посилання на правову позицію сторони захисту, яка була викладена у запереченні на апеляційну скаргу та письмових поясненнях ОСОБА_6 , однак такі доводи є безпідставними, оскільки як убачається із матеріалів цього провадження, заперечення на апеляційну скаргу було подано після спливу строку для їх подачі. Суд зазначає, що  сторона захисту  висловила свої заперечення під час апеляційного розгляду, про що зазначено в судовому рішенні.
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не врахував як пом`якшуючу обставину -  активне сприяння ОСОБА_6 розкриттю вчиненого ним кримінального правопорушення є неспроможними, оскільки активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним. Визнання засудженим своєї вини та надання показань,  не підтверджує наявності такої пом`якшуючої обставини як активне сприяння розкриттю злочину.
Зазначена позиція узгоджується з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17 (провадження № 51-519 км 19), від 07 квітня 2021 року у справі № 263/15605/17 (провадження № 51-4234км20).
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх достатньо обґрунтованими, вмотивованими та переконливими, а доводи касаційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом апеляційної інстанції покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість - безпідставнимита такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципам індивідуалізації, доцільності та справедливості, є законним та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання. Тому Суд не вбачає підстав уважати це покарання явно несправедливим через суворість.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він узгоджується з положеннями статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції -без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення. 
Вирок Київського апеляційного суду від 26 лютого 2024 року стосовно  ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3