ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 липня 2024 року 
м. Київ
справа № 307/1370/20
провадження № 51-794км23
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового
засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 23 березня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 135 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ст. 128 КК - на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 135 КК - на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком суду 10 квітня 2020 року приблизно о 18:50 ОСОБА_7 їхав в автомобілі «Фольксваген Т5» під керуванням ОСОБА_8 , попросив зупинити автомобіль на АДРЕСА_2 , оскільки побачив ОСОБА_9 . Далі він відкрив задні двері та умисно завдав останньому удар кулаком по обличчю та ногою в область грудей.
Потім ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та умисно завдав потерпілому ще однин удар по обличчю, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на землю, вдарившись задньою частиною голови об дорожнє покриття. Після цього ОСОБА_7 залишив ОСОБА_9 без допомоги у безпорадному стані, усвідомлюючи, що останній був позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження, хоча мав реальну можливість надати потерпілому допомогу, однак поставивши його у небезпечний для життя стан, допомогу не надав, внаслідок чого ОСОБА_9 від отриманих тілесних ушкоджень 11 квітня 2020 року помер у лікарні.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, судові рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими, а в їх основу покладено недопустимі та суперечливі докази (зокрема, протокол огляду предмета, висновок експертизи, показання потерпілого та експерта тощо), які було неправильно оцінено судом. Стверджує, що розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції був упереджений і несправедливий, а дії засудженого кваліфіковано неправильно. Захисник вважає, що дії засудженого слід кваліфікувати за ст. 119 КК. Вказані порушення залишились поза увагою апеляційного суду, який не виконав вказівки суду касаційної інстанції, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту та безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів. Таким чином судові рішення не відповідають вимогам статей 370, 419 КПК і підлягають скасуванню. 
У запереченнях на касаційну скаргу захисника, потерпілий і його представник просять залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410, 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Разом з тим, доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 128, ч. 3 ст. 135 КК та необхідність їх перекваліфікації на ст. 119 КК, як вбивство, вчинене через необережність, на думку колегії суддів, є обґрунтованими виходячи з нижченаведеного.
ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 135 КК України, а саме у вчиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження; та завідомого залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, оскільки той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого в небезпечний для життя стан, що спричинило смерть особи.
З установлених судом першої інстанції обставин справи вбачається, що засуджений ОСОБА_7 , побачивши ОСОБА_9 , попросив зупинити автомобіль, після чого відкривши задні двері, умисно завдав останньому удар кулаком по обличчю та ногою в область грудей. Далі ОСОБА_7 , вийшовши з автомобіля, умисно завдав потерпілому ще одного удару по обличчю, внаслідок чого ОСОБА_9 впав на землю, вдарившись задньою частиною голови об дорожнє покриття, в результаті чого йому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, від яких наступного дня потерпілий помер у лікарні.
Проте місцевий суд, установивши обставини, за яких настала смерть потерпілого, дав діям ОСОБА_7 неправильну юридичну оцінку, що залишив поза увагою суд апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, від завданого удару ОСОБА_7 в обличчя ОСОБА_9 , останній впав на спину, вдарившись задньою частиною голови об дорожнє покриття.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 61 від 30 квітня 2020 року, враховуючи характер ушкоджень в область голови ОСОБА_9 , експерт вважає, що сила удару головою у тверду поверхню була значною і послідувала внаслідок падіння потерпілого на землю після надання тілу прискорення, а саме після попередніх ударів в обличчя. Черепно-мозкова травма є прямою причиною смерті потерпілого ОСОБА_9 . 
У суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 не заперечував завдання потерпілому ударів, від яких ОСОБА_9 впав на землю, але стверджував, що не хотів, щоб таке сталося і йому дуже шкода. 
Судом було досліджено протокол огляду предмету та перегляду відеозапису від 13 квітня 2020 року, в яких зафіксовані обставини завдання потерпілому тілесних ушкоджень, а саме як особа наносить удар рукою в область голови потерпілого, після чого в нього злітає кепка з голови. Далі із машини наноситься удар ногою в область тулуба потерпілого. Особа вистрибує з автомобіля і завдає удару правою рукою потерпілому в область голови, останній не втримує рівновагу та падає на спину потиличною ділянкою голови до землі, а правопорушник сідає до автомобіля і їде з місця події.
Судами неодноразово констатувалося, що настання смерті після спричинення особі тілесних ушкоджень, ударів тощо, внаслідок яких потерпілий впав й вдарився головою об тверду поверхню слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 119 КК.
У цьому кримінальному провадженні наслідок у вигляді смерті враховано як особливо кваліфікуючу ознаку складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 135 КК.
Проте колегія суддів вважає, що кваліфікація заподіяння особі тілесних ушкоджень, внаслідок яких потерпілий впав і від удару об тверду поверхню помер, як складу залишення в небезпеці, тобто ст. 135 КК, є неправильною.
Проте суд наголошує, що обмежений у ході вирішення питання про кримінально правову оцінку вчиненого, тим обвинуваченням, яке висунуте особі в обвинувальному акті.
Оскільки у цьому провадженні наслідок у вигляді смерті, спричиненої з необережності, було інкриміновано засудженому, а склад ч. 1 ст. 119 КК охоплюється ч. 3 ст. 135 КК, то суд вважає правильним перекваліфікувати дії засудженого з ст. 128, ч. 3 ст. 135 КК на ч. 1 ст. 119 КК. Фактично йдеться про зменшення обсягу висунутого особі обвинувачення, і така перекваліфікація не погіршує становище винного. 
Таким чином доводи сторони захисту щодо неправильного застосування у цьому провадженні положень кримінального закону у частині кримінально - правової оцінки дій засудженого є правильними і підлягають до задоволення.
Що стосується інших доводів захисника, зокрема, про те, що суд апеляційної інстанції не перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них ґрунтовні відповіді, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.
Так, судом апеляційної інстанції перевірялись доводи про неналежність і недопустимість доказів, а саме протоколу огляду предмета, а також розміщених на CD-R диску даних, які визнані судом безпідставними.
В обґрунтування свого рішення суд послався на наявний в матеріалах справи лист ОСОБА_10 (охоронця «КОЛБЕ Україна»), відповідно до якого він добровільно видав працівникам поліції відеозапис з камер відеоспостереження, знятий з приміщення, від 10 квітня 2020 року. Крім того, вказаний свідок підтвердив у суді першої інстанції факт і добровільність надання такого відеозапису на диску працівникам поліції. 
13 квітня 2020 року постановою слідчого вказаний диск з записом відеофайлів з камери відеоспостереження визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та, цього ж дня, зазначений відеозапис був оглянутий слідчим, про що складено протокол огляду предмета. Вказаний протокол було досліджено у судах першої та апеляційної інстанцій, якими встановлено, що всупереч твердженням сторони захисту, протокол відповідає вимогам ст. 104 КПК. У протоколі викладені відомості про відображені на відеозаписі події з похвилинною фотофіксацією, та він підписаний слідчим, котрий провів огляд предмету. Відтак, твердження захисника про те, що, на його думку, неможливо встановити походження згаданого диску, суд визнав необґрунтованими.
Крім того, судом перевірялись доводи захисника про суперечливість висновку експертизи № 61 від 30 квітня 2020 року іншим матеріалам справи, оскільки відповідно до висновку, потерпілий після отримання черепно-мозкової травми мав втрачати свідомість, що, на думку сторони захисту, виключає можливість в подальшому пересуватись та робити якісь цілеспрямовані дії. Зокрема, суд зазначив, що непритомність є короткочасною втратою свідомості через гостру недостатність кровообігу в головному мозку, яка триває 20-40 секунд, а найбільше - декілька хвилин, проходить самостійно. При цьому той факт, що після отримання ударів і падіння на землю потерпілий декілька хвилин лежав нерухомо, а після цього пробував підвестися, саме і підтверджує висновок експерта. 
Що стосується тверджень захисника про те, що експерт самостійно збирав матеріали для проведення експертизи, то суд їх визнав безпідставними, зазначивши, що вони спростовуються показаннями експерта ОСОБА_11 , котра у місцевому суді підтвердила, що експертне дослідження було проведено на підставі постанови слідчого, яка була їй скерована разом з історією хвороби ОСОБА_9 . Крім того, експерт просив ознайомитись з матеріалами справи, оскільки її цікавив механізм виникнення і час спричинення тілесних ушкоджень, що відповідає п. 1 ч. 3 ст. 69 КПК, згідно з яким експерт має право знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосується предмета дослідження. Таким чином суд зазначив, що експерт діяв відповідно до наданих йому законом повноважень, а даних про те, що експерт самостійно здійснював збирання матеріалів для проведення експертизи суду не надано. Тому твердження сторони захисту про протилежне є необґрунтованими.  
Що стосується доводів захисника про те, що апеляційним судом не взято до уваги зауваження, викладені у постанові Верховного Суду від 18 травня 2023 року, де вказано про необхідність надання оцінки доводам сторони захисту в частині невідкриття медичних документів щодо ОСОБА_9 , то слід зазначити наступне. 
Так, згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27 січня 2020 року у провадженні № 51-218кмо19 (справа № 754/14281/17), відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом і скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.
Разом з тим, як убачається з матеріалів справи під час апеляційного розгляду сторона захисту не заявляла клопотання про відкриття вищевказаних медичних документів, а тому колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції та вважає, що відсутні підстави стверджувати, що висновок експертизи є недопустимим доказом. 
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що захисник неодноразово звертався з клопотаннями про визнання доказів недопустимими (протоколу огляду предмета та перегляду відеозапису від 13 квітня 2020 року, висновку судово-медичної експертизи № 61 від 30 квітня 2020 року тощо), про призначення комісійної судово-медичної експертизи та з іншими клопотаннями, які долучені до матеріалів справи та були розглянуті судом першої інстанції. 
Таким чином доводи сторони захисту про те, що апеляційний суд, при постановленні оскаржуваного судового рішення, всупереч вимог ст. 439 КПК, не виконав вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження. 
Що стосується аргументів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, то слід вказати наступне.
Так, ч. 3 ст. 404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визначає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так й однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які також можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження. 
Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження всіх доказів у справі не свідчить про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду суд частково дослідив окремі докази (а саме: протокол огляду предмету та перегляду відеозапису від 13 квітня 2020 року, висновок судово-медичної експертизи № 61 від 30 квітня 2020 року), та не погодився з твердженнями захисника про їх недопустимість.
Обмежившись у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. 
Враховуючи наведене вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні в частині кваліфікації дій засудженого, а касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також дані про особу засудженого, котрий посередньо характеризується за місцем проживання, є особою молодого віку, та приходить до висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК є необхідним для досягнення його мети та попередження нових кримінальних правопорушень.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тячівського районного суду Закарпатської області від 23 березня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити. 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ст. 128, ч. 3 ст. 135 КК на ч. 1 ст. 119 КК та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 119 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3