Окрема думка
головуючого судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду 
ОСОБА_1 
справа № 278/3134/17
провадження № 51-2578 км 23
08 серпня 2024 року колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , було розглянуто у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017060020003841 від 15 липня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 14 березня 2023 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 02 серпня 2023 року.
За результатами касаційного розгляду касаційну скаргу захисника було задоволено частково, вирок Вінницького апеляційного суду від 02 серпня 2023 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
З вищенаведеним рішенням колегії суддів суду касаційної інстанції не погоджуюсь з огляду на таке.
Відповідно до положень, передбачених статтями 433, 438 КПК України, при розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із тих фактичних обставин, які встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
Як убачається зі змісту постанови Верховного суду від 08 серпня 2024 року, ухваленої стосовно засудженого ОСОБА_4 , однією з підстав для скасування вироку суду апеляційної інстанції стало те, що цей суд, в порушення вимог, передбачених ст. 420 КПК України не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 про те, що місцевий суд, в порушення вимог ст. 86, ч. 6 ст. 97 КПК України, поклав в основу свого рішення показання легендованого свідка ОСОБА_6 , які, на думку сторони захисту, є показаннями з чужих слів.
Однак, приймаючи до уваги положення, передбачені ст. 433 КПК України, з огляду на обставини, які були встановлені судами попередніх інстанцій під час дослідження доказів, вважаю за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_4 обвинувальний вирок, окрім показань свідка ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_4 , також врахував показання свідків: 
- ОСОБА_7 , яка пояснила, що працює продавцем в магазину в с. Станишівка. В літній день починаючи з обіднього часу, біля магазину, у місці відведеному для відвідувачів, знаходились двоє чоловіків - ОСОБА_4 та повний лисуватий чоловік, пили пиво, голосно спілкувалися, а через деякий час навіть почали боротися між собою. За магазином є гаражі, куди двоє чоловіків перейшли та було чути як вони голосно кричали. Біля магазину вони були до 17-18 години. Пізніше в магазин заходив декілька разів обвинувачений перший раз за серветками, а другий раз за водою. Як заходив за водою, на її запитання: «що трапилося?», відповів, що все добре в той момент на ногах у ОСОБА_4 була зелена футболка одягнута як шорти, також обвинувачений запитував чи вона не бачила його друга. Коли вийшла на вулицю близько 18 год, чоловіків вже не було; 
- ОСОБА_8 , яка пояснила, що 10 липня 2017 року в магазин, який розташований в с. Станишівка, де вона працювала, зайшло двоє чоловіків, які були на вигляд в стані алкогольного сп`яніння, взяли по пляшці пива та сиділи біля магазину. Свідок робила свою роботу, а тому не мала можливості постійно бачити даних відвідувачів, пам`ятає, що через якийсь час виходила на вулицю і робила їм зауваження, оскільки вони почали перевертати пеньки на яких сиділи; 
- ОСОБА_9 , який пояснив, що він та колеги (5-6 осіб), серед яких був ОСОБА_10 та ОСОБА_4 , після нічної зміни вирішили випити пива, він першим залишив компанію. Коли вийшов на роботу, стало відомо, що ОСОБА_10 зник, а тому вся бригада після нічної зміни пішла його шукати на місце, де вони відпочивали напередодні, і за магазином, де вони пили пиво, вони виявили тіло ОСОБА_10 ;
- ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які надали показання аналогічні показанням ОСОБА_9 , крім того ОСОБА_12 та ОСОБА_13 пояснили, що під час пошуку ОСОБА_10 спілкувалися із продавцем в магазині, яка розповідала, що було двоє п`яних, які випивали, шуміли, боролися на руках, потім в магазин заходив обвинувачений, де купував серветки й повідомив, що загубив друга, при цьому був дивно одягнений, а саме на ногах була одягнена зелена футболка, а торс був оголений,
та інших осіб, які були допитані в судовому засіданні.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 17 липня 2017 року; висновок судово-медичної експертизи № 646 від 17 липня 2017 року; довідку № 2268/18/01/-2017 складеної УОТЗ ГУНП в Житомирській області 25 вересня 2017 року; висновки експерта судової молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-1/442-СЕ/17 та № 19/10-1/431-СЕ/17 від 08 листопада 2017 року; висновок судової-імунологічної експертизи № 888 від 30 серпня 2017 року; висновки судової-імунологічної експертизи № 894, 895 від 10 серпня 2017 року; висновок судово молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-1/430-СЕ/17 від 08 листопада 2017 року; висновок судово молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-1/429-СЕ/17 від 08 листопада 2017 року.
Також місцевим судом було досліджено та враховано при постановленні рішення:
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 17 липня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_18 серед пред`явлених осіб чоловічої статі під номером № 1 за зовнішністю впізнала обвинуваченого, який у період з 13:00 до 16:00 год 10 липня 2017 року біля приміщення магазину боровся із старшим по віку чоловіком; 
- протоколів слідчих експериментів від 19 липня 2017 року, згідно з якими свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 показали місце в с. Станишівка, Житомирського району біля приміщення магазину «Центровий», куди вони приїхали 10 липня 2017 року близько 19 год на автомобілі марки ВАЗ-2101 зеленого кольору, яким керував ОСОБА_20 , щоб забрати свого знайомого ОСОБА_4 , а також показали місце в с. Піски Житомирського району куди завезли ОСОБА_4 , який був одягнений у джинси та футболку, при собі мав рюкзак, по дорозі до дому нічого не розповідав; 
- протоколу слідчого експерименту від 19 липня 2017 року, згідно з яким, свідок ОСОБА_22 , показав місце де він 11 липня 2017 року, тобто на наступний день після зникнення ОСОБА_10 , підібрав ОСОБА_4 на своєму автомобілі в с. Піски та завіз в с. Станишівка Житомирського району .
Таким чином, проаналізувавши наведені у вироку докази, та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов висновку, що їх сукупність свідчить про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
При цьому, з огляду на досліджені докази, місцевий суд у вироку також спростував доводи сторони обвинувачення щодо невинуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого злочину, пославшись на те, що: 
- про неправдивість показань обвинуваченого свідчить довідка УТОЗ ГУНП від 25 вересня 2017 року про здійснення телефонних дзвінків ОСОБА_4 10 липня 2017 року об 11:48 та в подальшому мав суттєву перерву до 14:21, що зі слів самого обвинуваченого є часом коли він спав, проте, як зазначено у вироку, наступний телефонний дзвінок був здійснений о 15:34 і інтенсивність дзвінків з цього часу різко зростає до 16:50 год, тобто час коли ОСОБА_4 та ОСОБА_10 бачили свідки ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 та чули сварку між останніми, що підтверджує факт їх кінцевого спілкування. Наведене у довідці № 2268/18/01/-2017 складеної УОТЗ ГУНП в Житомирській області 25 вересня 2017 року підтверджує факт зустрічі ОСОБА_4 та ОСОБА_22 наступного дня після зникнення ОСОБА_10 , тобто 11 липня 2017 року, під час якої ОСОБА_22 підвозив обвинуваченого в с. Станишівка. Вказана довідка підтверджує, що ОСОБА_4 знаходився в зоні дії базових станцій, які обслуговують місце скоєння злочину, як у день вбивства потерпілого так і на наступний день
- після вказаних подій ОСОБА_10 живим ніхто не бачив, а незважаючи на зауваження ОСОБА_4 «що він загубив друга» і якого нібито шукав в час коли заходив до магазину, його дії, телефонні дзвінкі не були спрямовані на пошуки потерпілого ні в той день, а ні в усі послідуючі дні; 
- після виходу на роботу, дізнавшись про відсутність загиблого, ОСОБА_4 не проявляв будь якої активності у його пошуках, зокрема, не повідомляв колегам про події біля кафе де обвинувачений востаннє бачив загиблого та де його «загубив», а навпаки під час пошуків ОСОБА_10 приховав від колег по роботі, що останній із ним контактував.
Крім того, місцевий суд:
- поставився критично до показань обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що він не бачив ОСОБА_10 після того як прокинувся після 13:00, вказавши, що такі показання повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які безпосередньо бачили ОСОБА_4 та  ОСОБА_10 у місці розпивання спиртних напоїв біля магазину в період з 11 до 17 год, де вказані особи перевертали столи, конфліктували та в подальшому чули крики за магазином, де і був виявлений труп потерпілого;
- вказав, що згідно показань свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 встановлено, що 11 липня 2017 року, тобто на наступний день після зникнення ОСОБА_10 у вечірній час вони підвозили ОСОБА_4 до с. Станишівка, де він нібито мав зустрітись із дівчиною, яка ні на досудовому слідстві, ні під час судового розгляду не заявлялась стороною захисту, що лише підтверджує факт повернення обвинуваченого на місце вчинення злочину та його намагання приховати сліди своїх протиправних дій.
Із зазначеними висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції.
Враховуючи вищенаведене, та з огляду на обставини, які були встановлені судами попередніх інстанцій під час дослідження доказів, зокрема, і сукупність поведінки ОСОБА_4 в день події та на наступний день після вчинення злочину, вважаю, що оцінка показанням свідка ОСОБА_6 , на моє переконання, в цілому не спростовує законність і обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, з огляду на мотиви, які вони навели на підтвердження доведеності вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Крім того, що стосується посилань у постанові Верховного Суду на те, що судом апеляційної інстанції не було надано відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині того, що слідчим органом не перевірялась причетність інших осіб до вчинення злочину, оскільки при призначенні молекулярно-генетичних експертиз перед експертом не взагалі ставилось питання щодо наявності на знарядді вчинення злочину (ремені) та під нігтями у потерпілого слідів ДНК інших осіб, то вважаю за необхідне зазначити наступне. 
Положеннями кримінального процесуального закону визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22 КПК України). Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК України). Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником (ч. 5 ст. 22 КПК України). Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 244 КПК України передбачено, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок.
Згідно з ч. 1 ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
Ураховуючи зазначені положення процесуального закону, що сторона захисту, не погоджуючись з висновками молекулярно-генетичних експертиз № 19/10-1/430-СЕ/17 від 09 листопада 2017 року та № 19/10-1/429-СЕ/17 від 08 листопада 2017 року, могла звернутись до суду першої інстанції з клопотанням про призначення молекулярно-генетичної експертизи з метою дослідження речового доказу - знаряддя вбивства (ременя) на предмет наявності слідів ДНК інших осіб, із зазначенням відповідних питань, які, на її думку, необхідно поставити експерту, проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ні обвинувачений, ні його захисник таким правом не скористалися.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, вважаю, що, з огляду на ті обставини, які були встановлені судами попередніх інстанцій, а саме те, що ОСОБА_4 : 
- давав неправдиві показання про те, що з 13:00 прокинувся та  ОСОБА_10 не бачив, проте відповідно до показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останні бачили обвинуваченого разом із потерпілим у місці розпивання спиртних напоїв біля магазину в період з 11 до 17 год, де вказані особи перевертали столи, конфліктували та в подальшому чули крики за магазином, де і був виявлений труп потерпілого
- на момент, коли він ніби-то «загубив друга», придбавав у магазині воду та серветки; 
- на наступний день повертався до населеного пункту де було вчинено вбивство, після чого сліди вчинення злочину були малоінформативними,
- після виходу на роботу, дізнавшись про відсутність загиблого, ОСОБА_4 не проявляв будь якої активності у його пошуках, зокрема, не повідомляв колегам про події біля кафе де обвинувачений востаннє бачив загиблого та де його «загубив», а навпаки під час пошуків ОСОБА_10 приховав від колег по роботі, що останній із ним контактував,
ненадання судом апеляційної інстанції оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо: 
- безпідставного врахування місцевим судом показань легендованого свідка ОСОБА_6 , які, на думку сторони захисту, є показаннями з чужих слів;
- не вчинення слідчим органом дій, направлених на перевірку причетності інших осіб до вчинення злочину, оскільки при призначенні молекулярно-генетичних експертиз перед експертом не взагалі ставилось питання щодо наявності на знарядді вчинення злочину (ремені) та під нігтями у потерпілого слідів ДНК інших осіб, 
з огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, досліджені докази та положення статей 242, 244, 332 КПК України, в даному конкретному випадку, не є тими істотними порушеннями, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), а тому, на мою думку, не можуть бути підставами для скасування по суті правильного судового рішення.

Суддя                                                                                ОСОБА_1