ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року 
м. Київ

cправа №  904/5133/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

розглянув у порядку письмового провадження 
касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК, відповідач, скаржник)

на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2024 (головуючий - суддя Мороз В.Ф., судді Коваль Л.А., Чередка А.Є.)

у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» (далі - Товариство, позивач)
до Відділення АМК
про визнання протиправним та скасування рішення
та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - фізичної особи - підприємця Совгирі Романа Павловича (далі - Підприємець, третя особа)
до Відділення АМК
про скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для забезпечення позову.

1. Короткий зміст заявлених вимог

1.1. Позивач звернувся до суду з позовом до Відділення АМК про визнання протиправним і скасування рішення від 07.09.2023 №54/47-р/к (далі - Рішення) Відділення АМК.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на незаконність та необґрунтованість оспорюваного рішення внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, тощо.

1.3. Підприємець звернувся до суду із позовною заявою із самостійними вимогами на предмет спору до Відділення АМК про визнання протиправним і скасування Рішення.

1.4. Товариство звернулося із заявою про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного ним рішення Відділення АМК стосовно позивача. 

1.5. Заява мотивована тим, що дія оскаржуваного рішення АМК фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час розгляду господарським судом цієї справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення та ставить під загрозу господарську діяльність товариства, тощо.

2. Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

2.1. Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2024 у справі №904/5133/23 (головуючий - суддя Васильєв О.Ю.) у задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову відмовлено у повному обсязі.

2.2. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.05.2024 у справі №904/5133/23 у задоволенні позовних вимог Товариства та Підприємця відмовлено у повному обсязі.

2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2024 у справі №904/5133/23 апеляційну скаргу Товариства задоволено; ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2024 у справі №904/5133/23 скасовано; постановлено нове рішення про вжиття заходів забезпечення позову; зупинено дію Рішення Відділення АМК до набрання рішенням у справі №904/5133/23 законної сили.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Не погоджуючись із оскаржуваною постановою Відділення АМК звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2024 у справі №904/5133/23, прийняти нове рішення, яким у задоволенні заяви Товариства про забезпечення позову відмовити у повному обсязі та стягнути з позивача на користь відповідача витрати зі сплати судового збору. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. У касаційній скарзі (в новій редакції) Відділення АМК з посиланням на абзац другий частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вважає, що апеляційним господарським судом під час винесення постанови було порушено наступні норми матеріального права:

- частину четверту статті 236 ГПК України, а саме не були враховані висновки викладені у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 01.04.2020 у справі №912/2156/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19, від 18.03.2021 у справі №910/13451/20, від 11.11.2021 у справі №910/269/20, відповідно до яких не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті;
- частини третю, п`яту статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (в редакції Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 30.05.2023 №3137-ІХ) [далі - Закон], в частині неврахування того, що ця стаття є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми Закону, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову;
- пункт 4 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині неврахування імперативної норми цієї статті, щодо відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі у разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. Товариство у відзиві на касаційну скаргу заперечило проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просило відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

5.2. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу до Суду не надійшов.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПОПЕРЕДНІХ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову вказав таке:

- Товариством 26.02.2023 подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного Рішення стосовно позивача, яка обґрунтована посиланням на такі обставини: дія оскаржуваного рішення Відділення АМК фактично позбавляє позивача можливості брати участь в майбутніх тендерах на час розгляду господарським судом цієї справи про визнання недійсним оскаржуваного рішення; ставить під загрозу господарську діяльність товариства, тощо.
- частиною четвертою статті 60 Закону передбачено, що порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше;
- виходячи з вказаного припису Закону, дія оскаржуваного рішення АМК зупиняється автоматично;
- разом з тим, відповідно до частини п`ятої вказаної статті Закону незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМК;
- враховуючи вищевикладені фактичні обставини справи та приписи чинного законодавства України, суд першої інстанції не знаходить достатньо правових підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову.

6.2. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції та забезпечуючи позов виходив, зокрема, з такого.

6.2.1. Колегія суддів апеляційної інстанції зауважила, що предметом розгляду у справі №904/5133/23 є визнання протиправним і скасування Рішення Відділення АМК.

6.2.2. В обґрунтування поданої заяви зазначається, що АМК внесено Товариство у зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою відмови замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій Товариства. Тобто, внесення відомостей до системи "Прозорро" щодо вчинення товариством порушення перешкоджає підприємству в участі у публічних закупівлях, чим порушує права позивача, а невжиття заходів щодо зупинення виконання рішення напряму перешкоджає введенню його господарської діяльності.

6.2.3. Крім того, Товариство здійснює роботи, безпосередньо пов`язані з системами безпеки на атомних, теплових та гідроелектростанціях України, та роботи з забезпечення пожежної безпеки на об`єктах критичної інфраструктури України; забезпечує виконання робіт, послуг, спрямованих на відновлення об`єктів критичної інфраструктури України пошкоджених внаслідок збройної агресії російської федерації проти України. Тобто діяльність Товариства має важливе значення для забезпечення стабільної та безперебійної роботи об`єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного комплексу під час дії воєнного стану.

6.2.4. Отже, як вказано в оскаржуваній постанові, внесення відомостей до системи Прозорро щодо вчинення Товариством порушення перешкоджає йому в участі у публічних закупівлях, чим порушує права Товариства, а невжиття заходів щодо зупинення виконання рішення напряму перешкоджає веденню його господарської діяльності.

6.2.5. Враховуючи, що Рішення Відділення прийнято на підставі пункту 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону та стосується спотворення заявником, на думку АМК, результатів торгів; проте рішенням АМК України внесено Товариство у зведені відомості про рішення органів АМК щодо визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), що є підставою відмов замовників процедур закупівель у прийнятті тендерних пропозицій Товариства.

6.2.6. Як зазначив господарський суд, виходячи з вказаного припису Закону (стаття 60), дія оскаржуваного рішення АМК зупиняється автоматично.

6.2.7. Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції зауважила, що Верховний Суд у своїй постанові від 20.01.2022 у справі №910/14429/21 дійшов наступних висновків щодо застосування, зокрема, пункту 4 частини першої статті 17, частин першої, четвертої статті 60 Закону України "Про публічні закупівлі", які полягають, зокрема, у тому, що:

- норма пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" застосовується на підставі та з урахуванням відповідного рішення уповноваженого органу, тобто органу АМК, а не на підставі Зведених відомостей;
- рішення органу АМК (поки його не скасовано чи не визнано недійсним у встановленому порядку) є обов`язковим до виконання (частина третя статті 56 Закону).

6.2.8. Зазначене також концептуально узгоджується з підходом Верховного Суду у вирішенні питання щодо можливості зупинення судом саме дії рішення органу АМК на підставі частини п`ятої статті 60 Закону і лише за наявності на те достатніх підстав, який є сталим і неодноразово викладався у постановах від 20.07.2021 у справі №914/312/20, від 22.08.2019 у справі №916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 01.04.2020 у справі №912/2156/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19 та від 18.03.2021 у справі №910/13451/20.

6.2.9. Так, як зазначає суд апеляційної інстанції, Верховний Суд у цих постановах розмежовує поняття (1) зупинення виконання і (2) зупинення дії рішень органів АМК, а також зазначає, що оскарження таких рішень зупиняє їх виконання, проте для зупинення їх дії необхідне відповідне судове рішення.

6.2.10. Відтак, виходячи з вищенаведеного, на думку суду апеляційної інстанції, висновок господарського суду про те, що внаслідок судового оскарження рішення та відкриття провадження у справі дія рішення АМК зупиняється автоматично, є помилковим та таким, що не узгоджується з приписами законодавства та судовою практикою, позаяк оскарження такого рішення зупиняє лише його виконання, а не дію, для чого суд має прийняти окреме рішення.

6.2.11. При цьому, як вже було сказано, незалежно від положень частини четвертої статті 60 Закону, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу АМК (частина п`ята статті 60 Закону).

6.2.12. Зазначена норма є спеціальною нормою, яка застосовується до правових відносин, що регулюються цим Законом, і згідно з якою дія рішення органу АМК може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 19.03.2021 у справі №910/13451/20.

6.2.13. Суд апеляційної інстанції відзначив, що специфіка діяльності та її значимість для суспільства та держави в цілому може бути одним з критеріїв, які враховуються судом при визначення наявності підстав для вжиття заходів забезпечення позову та обрання їх видів.

6.2.14. Суд апеляційної інстанції звернувся до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25.08.2021 у справі №910/10407/20, що враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо ТОВ "Хозхімсервіс" у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника.

6.2.15. Таким чином, оскільки, ГПК України не встановлює заборону врахування суспільного інтересу у вирішення відповідного процесуального питання, колегія суддів апеляційної інстанції погодилася з доводами позивача про те, що реалізуючи дію Рішення Відділення АМК на його підставі будуть внесені відомості до системи Прозорро щодо вчинення Товариством порушення антимонопольного законодавства, що створить для нього перешкоди в участі у публічних закупівлях, та спричинить непропорційне порушення його прав. Відтак, невжиття заходів щодо зупинення дії рішення напряму перешкоджає веденню господарської діяльності Товариства.

6.2.16. Суд апеляційної інстанції виснував, що позовні вимоги у справі №904/5133/23 не є тотожними заходу забезпечення позову, про який просить заявник.

6.2.17. Отже, на думку суду апеляційної інстанції, заявником доведено необхідність вжиття заходу забезпечення позову, його пов`язаність із предметом спору та ризик настання несприятливих наслідків, що в цілому негативно позначиться (у випадку його незастосування) на господарській діяльності критично важливого для України підприємства, що здійснює свою діяльність в сфері забезпечення безпеки паливно-енергетичного сектору, та задіяне у виконанні робіт з його відновлення, тому судом встановлено наявність достатніх підстав для зупинення дії оскаржуваного рішення органу АМК відповідно до вимог частини п`ятої статті 60 Закону.

6.2.18. При цьому, як вказує суд апеляційної інстанції зупинення дії Рішення Відділення АМК є тимчасовим заходом, який застосовується на період розгляду та вирішення судом спору щодо законності оскаржуваного рішення органу АМК та діє до набрання судовим рішенням у справі №904/5133/23 законної сили.

6.2.19. До того ж, на думку суду апеляційної інстанції, такий захід не призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, а відомості щодо наявності судового спору з оскарження Рішення Відділення АМК, дія якого зупиняється судом, є загальнодоступними, та відображаються, зокрема, на сайті Судова влада України та в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 06.08.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №904/5133/23 на підставі абзацу другого частини другої статті 287 ГПК України, у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

7.2. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 29.08.2024 у зв`язку з відпусткою суддів Бенедисюка І.М. і Ємця А.А. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/5133/23, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуюча), Булгакова І.В., Колос І.Б.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Предметом касаційного оскарження є постанова суду апеляційної інстанції, якою скасовано ухвалу суду першої інстанції, задоволено заяву позивача про забезпечення позову, ухвалено нове рішення про вжиття заходів забезпечення позову та зупинено дію Рішення Відділення АМК до набрання рішенням у справі №904/5133/23 законної сили.

8.4. Перевіряючи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм права при постановленні оскаржуваного судового рішення, Верховний Суд зазначає таке.

8.5. Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.

8.6. Забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.

8.7. Близькі за змістом висновки щодо застосування статей 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2018 у справі №910/19256/16, від 14.05.2018 у справі №910/20479/17, від 14.06.2018 у справі №916/10/18, від 23.06.2018 у справі №916/2026/17, від 16.08.2018 у справі №910/5916/18, від 11.09.2018 у справі №922/1605/18, від 14.01.2019 у справі №909/526/18, від 21.01.2019 у справі №916/1278/18, від 25.01.2019 у справі №925/288/17, від 26.09.2019 у справі №904/1417/19 тощо.

8.8. Процесуальні підстави для застосування заходів забезпечення позову визначає стаття 136 ГПК України, згідно з приписами якої господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

8.9. Відповідно до частини першої статті 137 ГПК України позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

8.10. Згідно з частиною одинадцятою статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

8.11. Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (такий правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 у справі №914/970/18 та від 10.11.2020 у справі №910/1200/20).

8.12. Розгляд справи по суті - це безпосередньо вирішення спору судом з винесенням відповідного рішення, у свою чергу забезпечення позову - це вжиття заходів щодо охорони інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача. Такі заходи здійснюються до вирішення справи по суті з метою створення можливості реального та ефективного виконання рішення суду.

8.13. Отже, вирішуючи питання щодо забезпечення позову, суд насамперед повинен з`ясувати зміст позовних вимог, а також правові підстави позову, оскільки суд, який не вирішує спір по суті, у будь-якому випадку не може застосувати такий захід забезпечення позову, який за змістом є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог (див. ухвалу Верховного Суду від 07.08.2018 у справі №906/824/17 та постанову від 21.01.2019 у справі №902/483/18).

8.14. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції, задовольняючи заяву про забезпечення позову, покликаючись на позицію, викладену, зокрема, у постанові Верховного Суду від 25.08.2021 у справі №910/10407/20, дійшов висновку про те, що позовні вимоги у справі №904/5133/23 не є тотожними заходу забезпечення позову, про який просить заявник.

8.15. Втім, такий висновок суперечить сталим і послідовним правовим позиціям Верховного Суду щодо розгляду заяв про забезпечення позову у справах, предметом розгляду яких є саме визнання недійсним/скасування рішення АМК, і в яких позивач просить вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення АМК, стосовно застосування частин третьої та п`ятої статті 60 Закону у сукупності зі статтями 136, 137 ГПК України, виходячи з такого.

8.16. Верховний Суд наголошує, що в силу приписів частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

8.17. У постанові від 01.04.2020 у справі №912/2156/19, якою скасовано постанову суду апеляційної інстанції про забезпечення позову у справі предметом розгляду якої є визнання недійсним і скасування рішення АМК у частині, що стосується визнання позивача у справі таким, що вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України, Верховний Суд вказав таке:

«Закон:
частина четверта статті 48:
- з метою захисту суспільних інтересів чи відвернення негативних або непоправних наслідків для суб`єктів господарювання органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про визнання рішення, прийнятого відповідно до частини першої цієї статті, частини першої статті 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», таким, дія якого не зупиняється у зв`язку з: порушенням господарським судом провадження у справі про визнання його недійсним; переглядом відповідного рішення (постанови) господарського суду. Рішення органу Антимонопольного комітету України, передбачене цією частиною, може бути прийняте за заявою осіб, які беруть участь у справі, чи з власної ініціативи органів Антимонопольного комітету України. Таке рішення може прийматись як перед поданням відповідної заяви до господарського суду, так і після подання такої заяви, якщо господарським судом не зупинено дію рішення органу Антимонопольного комітету України, що оскаржується;
частина третя статті 60:
- прийняття господарським судом до розгляду заяви про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України не зупиняє його виконання, крім випадків, передбачених частиною четвертою 4 цієї статті;
частина четверта статті 60:
- порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»; за результатами перевірки відповідно до частини п`ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше;
частина п`ята статті 60:
- незалежно від положень частини четвертої цієї статті, у разі наявності достатніх підстав, господарський суд може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету України»;

«Відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19 та від 14.11.2019 у справі №914/938/19.
Водночас відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів.
Натомість забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження Підприємством діяльності на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів).
Фактично, зупинивши дію рішення, суд апеляційної інстанції не навів обставин, які свідчили б про ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених прав позивача, за захистом яких він має намір звернутися до суду в разі задоволення такого позову та обставин, які б підтверджували, що невжиття відповідних заходів забезпечення позову ускладнить або зробить неможливим виконання рішення суду по суті спору».

8.18. Також, у постанові від 11.11.2021 у справі №910/269/20 Верховний Суд зазначав, що:

- частина п`ята статті 60 Закону є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу АМК України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу АМК України за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми Закону, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову;
- водночас забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження діяльності позивача/заявника на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною, а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини одинадцятої статті 137 ГПК України.

8.19. Вказані вище правові висновки є сталими та неодноразово і послідовно висловлювалися Верховним Судом (дивись, зокрема, постанови Верховного Суду від 22.08.2019 у справі №916/492/19, від 14.11.2019 у справі №914/938/19, від 15.06.2020 у справі №910/13158/19, від 18.03.2021 у справі №910/13451/20).

8.20. Беручи до уваги зміст позовних вимог (скасування рішення АМК), підстави позову, ураховуючи, що відповідно до антиконкурентного законодавства рішення органів АМК приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції (зокрема, антиконкурентної змови під час торгів), а згідно з приписом частини одинадцятої статті 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, водночас, забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення АМК призводить до продовження діяльності заявником/позивачем/відповідачем у антимонопольній справі на противагу рішенню АМК, згідно з яким така діяльність визнана протиправною (здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів), Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції порушив норми статей 137 і 236 ГПК України, оскільки, вжив захід забезпечення позову, який є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, і не врахував висновки щодо застосування норми права (частини п`ятої статті 60 Закону та статті 137 ГПК України), викладені в постановах Верховного Суду (дивись пункти 8.17 - 8.19 цієї постанови).

8.21. Що ж до посилань суду апеляційної інстанції на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.08.2021 у справі №910/10407/20, що враховуючи приписи пункту 4 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо ТОВ "Хозхімсервіс" у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника, то слід зазначити таке.

8.21.1. Предметом розгляду у справі №910/10407/20 було:

- визнання дій АМК щодо включення товариства до зведених відомостей рішень органів АМК про визнання вчинення суб`єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу (далі - Зведені відомості) на підставі рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі АМК, такими, що порушують права позивача та призводять до збитків;
- зобов`язання АМК виключити зі Зведених відомостей рішень органів АМК інформацію, внесену на підставі рішення про визнання вчинення товариством порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів), та накладення штрафу, які оприлюднені на офіційному веб-порталі АМК.

8.21.2. Отже, ураховуючи предмет і підстави позову у справі №910/10407/20 і цій справі, зважаючи на те, що судами у справі №904/5133/23 розглядалося питання забезпечення позову, вказаний у пункті 8.21 цієї постанови висновок не є релевантним для вирішення питання про вжиття/невжиття заходів забезпечення позову.

8.22. Водночас, Суд погоджується із судом апеляційної інстанції (дивись пункт 6.2.10 цієї постанови) стосовно того, що висновок господарського суду про те, що внаслідок судового оскарження рішення та відкриття провадження у справі дія рішення АМК зупиняється автоматично, є помилковим та таким, що не узгоджується з приписами законодавства та судовою практикою, позаяк оскарження такого рішення зупиняє лише його виконання, а не дію, для чого суд має прийняти окреме рішення.

8.23. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги Відділення АМК знайшли своє підтвердження та наявні підстави для її часткового задоволення, а саме для скасування оскаржуваної постанови повністю, та, ураховуючи те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, втім, як свідчить зміст цієї постанови з неправильних мотивів, то Суд дійшов висновку ухвалу суду першої інстанції змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

8.24. Верховний Суд вважає не прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.25. Верховний Суд, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Доводи скаржника за результатами касаційного розгляду знайшли своє часткове підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

9.3. Відповідно до частини першої та четвертої статті 311 суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

9.4. Згідно зі статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

9.5. З огляду на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку та відмовив у задоволенні заяви про забезпечення позову, мотивуючи судове рішення тим, що не знайшов достатніх правових підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову, а суд апеляційної інстанції при вирішенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову порушив норми процесуального права вказані у цій постанові, скасувавши ухвалу суду першої інстанції, Верховний Суд вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу відповідача частково, скасувати оскаржувану постанову та змінити ухвалу суду першої інстанції, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині вказану ухвалу залишити без змін.

10. Судові витрати

10.1. Враховуючи положення частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, з огляду на те, що суд задовольняє касаційну скаргу відповідача, судовий збір, понесений скаржником у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 137, 300, 301, 304, 308, 311, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.06.2024 у справі №904/5133/23 скасувати.

3. Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2024 у справі №904/5133/23, змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови. В іншій частині ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 27.02.2024 у справі №904/5133/23 залишити без змін.

4. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Інженерно-проектно-виробнича компанія «Спецзахист» на користь Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 3     028 (три тисячі двадцять вісім) грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                    І. Колос