12 вересня 2024 року                                                 Справа № 991/5686/24
Провадження № 11-сс/991/496/24

О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 в провадженні № 11-сс/991/496/24 за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.07.2024 про арешт майна в межах кримінального провадження № 52024000000000227 від 10.05.2024,

09.07.2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга представника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.07.2024 про арешт майна в межах кримінального провадження № 52024000000000227 від 10.05.2024.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, сторона захисту, серед іншого, посилається на  непідсудність клопотання, поданого у кримінальному провадженні № 52024000000000227 від 10.05.2024 за фактом можливого зловживання владою та службовим становищем службовими особами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) та розголошення ними даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 387 Кримінального кодексу України (далі - КК України), Вищому антикорупційному суду з огляду на відсутність ознак, передбачених ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).
12.09.2024 Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою апеляційну скаргу залишила без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.07.2024 - без змін.
Постановляючи зазначену ухвалу, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду виходила з тих міркувань, що клопотання про арешт майна, подане у кримінальному проваджені № 52024000000000227 від 10.05.2024 за фактом можливого зловживання владою та службовим становищем службовими особами НАБУ та розголошення ними даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 387 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду, з огляду на положення ст. 33-1, абз. 4 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України (кримінальне правопорушення, передбачене ст. 364 КК України, імовірно вчинено службовою особою НАБУ).
Однак, правова позиція, на яку посилається Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в цій частині, не є релевантною у випадку, що був предметом розгляду.
У зв`язку з чим, вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо постановленого судового рішення, виходячи з таких висновків.
Відповідно до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. 
Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 
Отже, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».
Відповідно, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті ст. 6 Конвенції. 
Згідно з положеннями ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України встановлено такі умови: 
1) кримінальне правопорушення вчинено:
Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
прокурорами органів прокуратури, зазначеними у п. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»;
особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Синтаксична та пунктуаційна побудова ч. 5 ст. 216 КПК України, а саме перерахування умов, які є визначальними для віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, через розділовий знак «крапка з комою» та наявність крапки після абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, свідчить про закінчення думки законодавця, спрямованої на встановлення умов, які впливають на підсудність.
Вказані вище вимоги визначені законодавцем як обов`язкові та є вичерпними. Віднесення наступних після крапки в пункті 3 абзаців до умов, що впливають на віднесення кримінальних проваджень до підсудності Вищого антикорупційного суду не є правильним, оскільки вони за своєю суттю не є «умовами», а визначають повноваження прокурорів, керівників та підрозділів НАБУ.
Мною неодноразово раніше висловлювалися окремі думки з цього приводу. Надалі із таким підходом погодився і Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, який серед іншого, у своїй постанові від 14.12.2021 № 991/4989/21 вказав, що віднесення наступних після крапки в пункті 3 абзаців до умов, які впливають на віднесення кримінальних проваджень до підсудності Вищого антикорупційного суду, «не відповідає волі законодавця».
Прокурор в судовому засіданні, посилаючись на абз. 4 ч. 5 ст. 216 КПК України стверджував, що це кримінальне провадження підслідне НАБУ, а тому і підсудне Вищому антикорупційному суду. Цілком погоджуюсь із правильністю визначення підслідності за НАБУ, але не вважаю Вищий антикорупційний суд «судом, визначеним Законом» у цьому випадку.
Як вбачається з матеріалів судового провадження детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52024000000000227 від 10.05.2024 за фактом можливого зловживання владою та службовим становищем службовими особами НАБУ та розголошення ними даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 387 КК України.
У ході досудового розслідування встановлено, що окремі працівники НАБУ з 2021 року використовували своє службове становище всупереч інтересам служби з метою отримання неправомірної вигоди третіми особами у вигляді незаконних переваг під час здійснення підприємницької діяльності та уникнення кримінальної відповідальності особами, причетними до вчинення злочинів, що спричинило тяжкі наслідки інтересам держави.
Однак, службові особи НАБУ не належать до кола осіб, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, на момент вчинення інкримінованого злочину не були службовими особами державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України), так само не належать до кола осіб, передбачених абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, тому що службовим особам НАБУ не інкримінується вчинення кримінальних правопорушень за ст. 369 та ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Отже, відсутня будь-яка з умов передбачена п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому клопотання про арешт майна, подане у кримінальному проваджені № 52024000000000227 від 10.05.2024 за фактом можливого зловживання владою та службовим становищем службовими особами НАБУ та розголошення ними даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 387 КК України, непідсудне Вищому антикорупційному суду.
Підсудність у кримінальному провадженні - це сукупність специфічних характеристик кримінального провадження, яка визначає певний судовий орган, на який покладається обов`язок розгляду даного провадження. Додержання встановлених законом правил про підсудність є невід`ємною умовою забезпечення права на повноважний (компетентний) суд та права на справедливий суд загалом.
Стаття 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» закріплює повноваження Вищого антикорупційного суду та встановлює, серед іншого, що Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом.
Статтею 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Поняття «підслідність» не є тотожнім поняттю «підсудність», а визначення підслідності провадження за НАБУ не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження Вищому антикорупційному суду. 
Отже, не може бути підставою для визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом факт встановлення підрозділом внутрішнього контролю НАБУ кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, які були вчинені службовою особою НАБУ (крім Директора НАБУ, його першого заступника та заступника), та визначення НАБУ органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. 
На мою думку, така позиція узгоджується з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який неодноразово підкреслював, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Отже, «суд, встановлений законом», є одним з елементів незалежного і безстороннього правосуддя.
Застосування принципу «суд, встановлений законом» «має на меті уникнути того, щоб організація судової системи… залишалась на розсуд виконавчої влади, і зробити так, щоб це питання регулював закон, ухвалений парламентом» («Річерт проти Польщі» (Richert v. Poland), § 42; «Коеме та інші проти Бельгії» (Coeme and Others v. Belgium), § 98).
Недотримання судом положень внутрішнього права, пов`язаних із організацією і повноваженнями судових органів, зазвичай спричиняє порушення статті 6 Конвенції («Коеме та інші проти Бельгії» (Coeme and Others v. Belgium), § 98 «Лавентс проти Латвії» (Lavents v. Latvia), § 114).
Твердження прокурора про те, що це кримінальне провадження № 52024000000000227 пов`язане з іншим провадженням № 42022000000001543, яке своєю чергою підсудне Вищому антикорупційному суду та ця обставина прямо впливає на підсудність Вищому антикорупційному суду і кримінального провадження 52024000000000227, у межах якого подане це клопотання, також не можна брати до уваги, оскільки ці провадження не об`єднанні та таке твердження прокурора не ґрунтується на нормах Закону.
З урахування зазначеного вище вважаю, що клопотання про арешт майна, подане у кримінальному проваджені № 52024000000000227 від 10.05.2024 за фактом можливого зловживання владою та службовим становищем службовими особами НАБУ та розголошення ними даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 387 КК України, хоч і підслідне НАБУ, втім непідсудне Вищому антикорупційному суду. 

Суддя                                  ОСОБА_1