ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2024 року 
м. Київ

справа № 299/2749/23
адміністративне провадження № К/990/41191/23  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Єресько Л.О., 
розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 299/2749/23
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України у Закарпатській області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Нечаєва Валерія Валерійовича , який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року (головуючий суддя - Гінда О.М., судді: Гудим Л.Я., Ніколін В.В.),
УСТАНОВИВ: 
І. Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 (далі також - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Закарпатській області (далі - ГУ ДМС України у Закарпатській області, відповідач) про визнання протиправним та скасувати рішення Виноградівського відділу ГУ ДМС України у Закарпатській області від 19 квітня 2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства ОСОБА_1 .
У позові зазначено, що ОСОБА_1 є громадянкою російської федерації, 10 лютого 2018 уклала шлюб з громадянином України - ОСОБА_3 , з яким виховує спільну дитину - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 22 жовтня 2020 року позивачка приїхала в Україну, де постійно проживає у АДРЕСА_1 на підставі посвідки на тимчасове місце проживання, яку неодноразово продовжувала. Посвідка на тимчасове проживання була дійсна до 31 березня 2022 року, з огляду на що на початку березня 2022 року позивачка мала намір звернутися до органів ДМС для обміну нової посвідки. Проте через початок широкомасштабного вторгнення військових сил російської федерації в Україну 24 лютого 2022 року позивачці та її чоловікові в усному режимі в березні 2022 року було роз`яснено, що всім громадянам російської федерації на території України не продовжуються та не видаються відповідні посвідки, допоки Урядом не буде прийнято відповідне рішення. У подальшому, відповідними протоколами та постановами відповідача ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування іноземця на території України. Рішенням відповідача про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 19 квітня 2023 року вирішено примусово повернути позивачку до країни походження або третьої країни у термін до 19 травня 2023 року. Позивачка вважає вказане рішення органу ДМС протиправним та незаконним і таким, що підлягає скасуванню.
В контексті наведених обстави ОСОБА_1 зазначає, що була позбавлена права на отримання нової посвідки з причин, які від неї не залежали; не вчиняла дій, які порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а також не вчиняла дії які суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; примусове її повернення до країни походження становить небезпеку для неї та її дитини, оскільки з початком вторгнення російської федерації в Україну публічно критикувала режим диктатора, дії військових, а на території України донатила на підтримку Збройних Сил України та допомагала волонтерам; не може залишити територію України, оскільки маючи політичні та особисті погляди, що відрізняються від поглядів країни - агресора, відкрито виступає проти війни, засуджує дії російської федерації, внаслідок чого її повернення в країну походження призведе до політичного переслідування, кримінальної відповідальності, фізичної розправи. Наголосила, що особа в будь-якому разі не підлягає примусовому поверненню, якщо підпадає під дію статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі - Закон № 3773-VI). 
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 серпня 2023 року позов задоволено. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Виноградівського відділу ГУ ДМС України у Закарпатській області від 19 квітня 2023 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, громадянки російської федерації ОСОБА_1 .
При ухваленні рішення суд першої інстанції керувався тим, що посвідка на тимчасове проживання, яка оформлена громадянам російської федерації, строк дії якої закінчився, або яка підлягала обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, не підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні громадян російської федерації.
Водночас суд установив, що позивачка та її чоловік у встановлені законом строки, на початку березня 2022 року, неодноразово зверталися до уповноваженого органу ДМС з приводу продовження дії посвідки на тимчасове проживання, проте в усному порядку їм роз`яснено, що постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 165 зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні. Таким чином порушення позивачкою Закону № 3773-VI обумовлено непереборними обставинами, а неможливість продовження строку її перебування на території України після 31 березня 2022 року - зупиненням строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру.
Так, суд першої інстанції виснував, що позивачка не була позбавлена можливості звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою на продовження посвідки на тимчасове проживання з урахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232, оскільки уклала шлюб з громадянином України. В той же час спірне рішення відповідача порушує приписи статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року з тих підстав, що ОСОБА_1 з 2018 року перебуває у шлюбі з громадянином України, виховує малолітню дитину 2022 року народження, має усталені сімейні зв`язки, за місцем реєстрації характеризується позитивно. Відтак, на переконання суду, в межах спірних правовідносин відсутні дії позивача, які порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України, а отже, правові підстави для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення були відсутні.
За таких умов суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем під час прийняття оспорюваного рішення не дотримано вимог Закону № 3773-VI, не з`ясовано усі дійсні обставини, не наведено належних обґрунтувань під час прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, оспорюване рішення прийнято без дотримання принципу обґрунтованості, пропорційності, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. 
Восьмий апеляційний адміністративний суд не погодився з висновками суду першої інстанції по суті спору, у зв`язку із чим та постановою від 06 листопада 2023 року скасував рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 серпня 2023 року та прийняв нову постанову про відмову в задоволенні позову.
Позиція апеляційного суду ґрунтується на тому, що всупереч вимог чинного законодавства ОСОБА_1 не здійснила обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні у строки, визначені пунктом 3 постановою Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232. Крім того, позивачкою не надано доказів наявності обставин, які перешкоджали їй у вказані строки звернутися до органів ДМС з метою обміну посвідки на тимчасове проживання в України. З огляду на це суд апеляційної інстанції не взяв до уваги покликання позивачки, що у зв`язку з повномасштабним вторгненням і введенням воєнного стану вона не мала змоги поновити посвідку на тимчасове проживання в України.
Також апеляційний суд відхилив доводи позивачки про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано її сімейний стан і наявність малолітньої дитини. За твердженнями суду, сам по собі факт наявності у іноземця на території України дружини (чоловіка) та дітей, не спростовує встановлені відповідачем порушення з боку позивачки та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, адже чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення нею порушення міграційного законодавства України. Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі №2340/2910/18, від 18 березня 2021 року у справі №522/1441/18, від 27 квітня 2023 року у справі № 522/11882/22, від 29 травня 2023 року у справі № 522/5683/22.
Також, у контексті наведеного, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що Верховний Суд у своїх постановах за схожих правовідносин неодноразово зазначав, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства (постанови від 23 січня 2020 року у справі №343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі № 2340/2910/18, від 12 серпня 2020 року у справі № 755/14023/17, від 13 жовтня 2021 року у справі № 263/14519/20, від 13 квітня 2021 року у справі № 211/1113/18 (2-а/211/91/18), від 26 січня 2022 року у справі № 200/9761/20-а).
На підставі наведеного Восьмий апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що правові підстави для задоволення позову відсутні, оскільки за встановлених обставин цієї справи спірне рішення від 19 квітня 2023 року прийняте відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений Конституцією та законами України.
ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
Не погодившись з постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року, ОСОБА_1 в особі представника - адвоката Нечаєва Валерія Валерійовича, звернулася Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29 серпня 2023 року.
В обґрунтування касаційної скарги зазначено, що підставами касаційного оскарження є пункт 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме, судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу: справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою; пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі № 522/5661/22 (щодо застосування статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 31 Закону № 3773-VI) та від 18 червня 2020 року у справі № 758/13408/18 (щодо застосування частини першої статті 26 Закону № 3773-VI).
В контексті підстави касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України доводи скаржника ґрунтуються на тому, що позивачку не було жодним чином повідомлено про судове засідання по справі.
Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, у постанові від 16 березня 2023 року у справі № 522/5661/22 Верховний Суд сформував висновок щодо застосування статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 31 Закону № 3773-VI у подібних правовідносинах, який полягає у необхідності дослідження судами дотримання відповідачем одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, у свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень.
У цьому зв`язку касатор стверджує, що позивачка надала суду беззаперечні докази постійного проживання на території України протягом кількох років, докази перебування у шлюбі з громадянином України ОСОБА_3 , докази народження дитини напередодні повномасштабного вторгнення, докази наявності міцних соціальних зв`язків в Україні, а також докази зневаги та публічної критики влади країни - агресора. Позивачка та її чоловік були допитані в якості свідків у суді та під присягою дали покази про те, що позивачку ніхто не чекає в російській федерації, нею втрачено будь-який зв`язок із родиною чи знайомими, підтверджено наявність численних публікацій у двох соціальних мережах з критикою російської влади та засудження війни, а також наведено аргументи, чим загрожує позивачці факт повернення до країни походження (ув`язнення або смерть). Скаржник повторно наголошує, що позивачка не оформила нову посвідку на тимчасове проживання не через власну недбалість, чи нехтування нормами та правилами поведінки, а у зв`язку з тим, документи не приймалися і не розглядалися органами ДМС.
Також касатор уважає, що суд апеляційної інстанції помилково не врахував висновок Верховного Суду у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 758/13408/18 та не звернув увагу на те, що відповідач не з`ясував факт наявності у позивачки малолітньої дитини, яка проживає в Україні, та не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивачки, що суперечили б інтересам безпеки, порядку тощо. Окрім того зауважує, що посилання відповідача на наявність тимчасового часового «коридору» з 08 листопада по 08 грудня 2022 року, яким позивачка не скористалася, не доводить законність оскаржуваного рішення, адже про такий тимчасовий коридор не знала не тільки позивачка і її чоловік, але і решта країни, адже цей проміжок часу співпав із повним блекаутом в країні. Відсутність світла по всій Україні призвела до того, що населення не мало доступу до мережі інтернет, не працювали ні органи місцевого самоврядування, ні органи державної влади, не працював навіть стільниковий зв`язок в селищі Королево, що ще додатково супроводжувалось постійними повітряними тривогами та закриттям шкіл, садочків, відділень ДМС тощо.
Ухвалою Верховного Суду від 15 січня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, водночас відхилено посилання скаржника на пункт 4 частини четвертої статті 328 цього Кодексу з огляду на їх необґрунтованість.
ГУ ДМС України у Закарпатській області у відзиві просить касаційну скаргу Нечаєва Валерія Валерійовича , який діє в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року - без змін. Відповідач зазначає, що під час судового розгляду справи позивачкою не зазначено, що їй об`єктивно перешкоджало своєчасно звернутися до міграційної служби з метою обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні. Доводи позивачки про те, що у країні походження їй може загрожувати небезпека через засудження війни відповідач уважає такими, що не можуть бути безумовним свідченням існування підстав, що перешкоджають примусовому поверненню особи. Доказів, які б підтверджували обставини, настання яких передбачає застосування положень статті 31 Закону № 3773-VI позивачкою не надано. Тому, зважаючи на поведінку ОСОБА_1 , яка усвідомлюючи негативні наслідки своєї бездіяльності, за власного бажання та відсутності об`єктивних перешкод, не скористалася правом на обмін посвідки на тимчасове проживання, ГУ ДМС України у Закарпатській області вважає помилковим твердження позивачки про недотримання необхідного балансу між несприятливим наслідками для прав, свобод та інтересів позивачки та малолітньої дитини, при прийнятті рішення про примусове повернення її за межі України. 
У додаткових поясненнях від 26 березня 2024 року представник позивачки вказує, що ОСОБА_1 подала низку письмових звернень до Уповноваженого Верховної Ради з прав людини, Президента України, Кабінету Міністрів України та ДМС України, в яких порушила питання щодо якості підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють питання отримання посвідок на тимчасове проживання в Україні громадянами російської федерації. У цих зверненнях наводилися аргументи відносно недостатності місячного «правового коридору» у листопаді 2022 року для оформлення нової посвідки. Разом із тим, усі звернення позивачки були переадресовані ДМС України. Таким чином звернення позивачки до органів державної влади у позасудовому порядку не має жодного юридичного значення. 
У додаткових поясненнях 21 травня 2024 року представник позивачки повідомляє Суду, що чоловік позивачки ОСОБА_3 призваний на військову службу під час мобілізації та на даний час проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . Тож якщо відносно позивачки буде прийнято остаточне рішення про її повернення до країни походження призведе до порушення інтересів дитини та негативно вплине на сімейне життя.
Ухвалою від 11 вересня 2024 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження.
ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Казань, є громадянкою російської федерації, що підтверджується копією паспорта № НОМЕР_2 виданого 24 грудня 2019 року.
З копії свідоцтва про укладення шлюбу (повторного) НОМЕР_3 виданого 22 жовтня 2019 року слідує, що 10 лютого 2018 року між громадянином України ОСОБА_3 та громадянкою російської федерації ОСОБА_6 зареєстровано шлюб. Після реєстрації шлюбу присвоєно прізвище: чоловіку - ОСОБА_3 , дружині - ОСОБА_3 . Записи у копії документа здійснено на російській мові.
31 березня 2021 року громадянка російської федерації ОСОБА_1 документована посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_4 строком дії до 31 березня 2022 року.
Згідно з копією довідкою від 17 березня 2021 року № 272 про реєстрацію місця проживання особи, виданою виконавчим комітетом Королівської селищної ради Закарпатської області, ОСОБА_1 з 17 березня 2021 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 . 
З копії характеристики Королівської селищної ради № 04-08/772 від 26 квітня 2023 року слідує, що громадянка ОСОБА_1 проживає в селищі Королево, за час проживання показала себе з позитивної сторони, одружена, має сина якому приділяє належну увагу, знаходиться в декретній відпустці, в сім`ї відносини хороші.
Відповідно до копії свідоцтва про народження серія НОМЕР_5 виданого 04 лютого 2022 року 25 січня 2022 року в смт. Королево Берегівського району Закарпатської області народився ОСОБА_4 , його батьками записані: батько - ОСОБА_3 , мати - ОСОБА_8 .
08 липня 2022 року провідним спеціалістом Виноградівського ГУ ДМС України в Закарпатській області Крайняй А.А. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗК №001029 за частиною першою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КупАП), а саме: перебування іноземця на території України на підставі посвідки, яка підлягає обміну у зв`язку із закінченням строку дії. У протоколі зафіксовано пояснення ОСОБА_1 , яка вказала, що 04 березня 2022 року у телефонному режимі зверталася до ГУДМС України у Закарпатській області щодо можливості отримання нової посвідки на проживання на території України, але їй було повідомлено, що на період воєнного стану оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянам російської федерації не розглядаються.
08 липня 2022 року заступником начальника відділу Виноградівського відділу ГУДМС України у Закарпатській області Порохнюк Я.Р. винесено постанову серії ПН МЗК №001042 про накладення на позивачку адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.
Окрім того 08 липня 2022 року провідним спеціалістом Виноградівського ГУ ДМС України в Закарпатській області Крайняй А.А. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗК №001030 відносно ОСОБА_3 за статтею 205 КУпАП та постанову серії ПН МЗК №001043 про накладення на ОСОБА_3 адміністративного стягнення у вигляді попередження.
19 квітня 2023 року провідним спеціалістом Виноградівського ГУ ДМС України в Закарпатській області Крайняй А.А. відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МЗК №001297 за частиною першою статті 203 КУпАП, а саме: після закінчення 31 березня 2022 року терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_4 , позивачка у 7-денний строк не зняла з реєстрації своє місце проживання в Україні, не здала посвідку до органів/підрозділів ДМС України та не вибула з України, що є порушенням положень пункту 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання не дійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322. 
19 квітня 2023 року начальником Виноградівського ГУДМС України в Закарпатській області ОСОБА_10 винесено постанову про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення серія ПН НОМЕР_6 у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.
19 квітня 2023 року заступником начальника Виноградівського відділу ГУ ДМС у Закарпатській області Порохнюк Я.Я. за результатами розгляду матеріалів щодо громадянки ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства. 
В указаному рішенні встановлено, що 19 квітня 2023 року у м. Виноградів виявлено громадянку російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), яка перебуває на території України з порушенням встановлених законодавством України правил перебування, а саме: після закінчення 31 березня 2022 року терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_4 , позивачка у 7-денний строк не зняла з реєстрації своє місце проживання в Україні, не здала посвідку до органів/підрозділів ДМС України та не вибула з України, що є порушенням положень пункту 67 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання не дійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322. Працівниками Виноградівського відділу ГУ ДМС у Закарпатській області за порушення правил перебування в Україні громадянку російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 203 КУпАП. Громадянка російської федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) у своєму поясненні зазначає, що не зняла з реєстрації місце проживання в Україні, не здала посвідку до органів/підрозділів ДМС України та не вибула з України у 7-денний термін після дати закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_7 тому, що чекала можливість подати документи для обміну посвідки. Про те, що у неї була можливість подати документи для обміну посвідки на тимчасове проживання у період з 09 листопада по 08 грудня 2022 року (включно) відповідно до пунктів 2, 3 постанови Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» не знала, оскільки зверталася з приводу обміну посвідки у березні 2022 року, але на той час питання надання послуг громадянам російської федерації ще не було вирішене. Громадянка російської федерації ОСОБА_1 (ОСОБА_1) не заперечує факт вчинення нею адміністративного правопорушення, визнає свою провину та з огляду на всі обставини, підстав для подальшого законного перебування на території України в неї немає. Враховуючи вищевикладене, з метою забезпечення виконання положень статті 26 Закону № 3773-VI вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку російської федерації ОСОБА_1 та зобов`язано її покинути територію України у термін до 18 травня 2023 року.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
За змістом частини другої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються, зокрема, громадянство, правосуб`єктність громадян, статус іноземців та осіб без громадянства.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає та встановлює Закон № 3773-VI.
Пунктом 7 частини першої статті 1 цього Закону надано визначення поняття іноземця та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні, як іноземця та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом. 
В свою чергу, посвідка на тимчасове проживання - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 3773-VI нелегальний мігрант - це, зокрема, іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частинами першою-третьою статті 3 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
В силу частин першої, четвертої статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України). У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі - Порядок № 322).
Згідно з пунктом 1 Порядку № 322 посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Пунктами 16 ,17 Порядку № 322 передбачено, що документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
Відповідно до пункту 67 Порядку № 322 після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.
За змістом положень спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» (далі - Інструкція № 353/271/150) іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Відповідно до пункту 5 розділу I вказаної Інструкції підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є:
дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;
якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
За приписами пункту 3 розділу II Інструкції № 353/271/150 у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.
Згідно з пунктом 5 розділу II Інструкції № 353/271/150 іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
За приписами пункту 10 розділу I Інструкції № 353/271/150 рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Відповідно до постанови від 28 лютого 2022 року № 165 «Деякі питання реалізації прав, свобод і законних інтересів фізичних та юридичних осіб» Кабінет Міністрів України постановив: 1) зупинити строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні; 2) поновити зупинені строки у місячний строк після припинення чи скасування воєнного стану на відповідній території України.
Згідно з постановою Уряду від 21 жовтня 2022 року № 1202 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану» установлено, що:
посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам російської федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування;
іноземці або особи без громадянства, крім громадян російської федерації, зобов`язані в установленому законодавством порядку подати документи для обміну таких посвідок на тимчасове чи постійне проживання протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» установлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам російської федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:
розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
у разі звернення громадянина російської федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.
Водночас, згідно з пунктом 2 цієї постанови Уряду зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються на:
осіб, що мають законні підстави для оформлення дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, передбачені пунктами 4, 6 та 9 частини другої та пунктами 1, 2 та 4 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію»;
осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб;
осіб, що звернулися із заявами про продовження строку перебування в інших випадках, крім передбачених абзацами другим та третім цього пункту, якщо рішення за такими заявами приймаються Головою Державної міграційної служби або його заступниками.
Особи, зазначені в абзаці третьому пункту 2 цієї постанови, повинні протягом 30 днів з дня набрання чинності цією постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24 лютого 2022 р. до дня набрання чинності цією постановою (пункт 3 постанови № 1232).
VІ. Позиція Верховного Суду
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У розрізі цієї підстави касаційного оскарження автор скарги посилається на неврахування судом апеляційної інстанції в висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16 березня 2023 року у справі № 522/5661/22 (щодо застосування статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 31 Закону № 3773-VI) та від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18 (щодо застосування частини першої статті 26 Закону № 3773-VI).
Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів касаційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Аналіз вищенаведених норм законодавства дає підстави для висновку, що іноземець або особа без громадянства, які перебувають в Україні можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
Законодавством унормовані правила перебування іноземців або осіб без громадянства на території України. Зокрема документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні є посвідка на тимчасове проживання, яка видається на певний строк, але не більше ніж на один рік. У разі закінчення строку дії посвідки іноземець або особа без громадянства можуть подати документи для оформлення нової посвідки, звернувшись не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
У свою чергу, обов`язку іноземця дотримуватися строків звернення за обміном посвідки кореспондує обов`язок органу ДМС щодо прийняття у нього відповідних документів, їх розгляду та вирішення питання щодо подальшої легалізації перебування відповідної особи в Україні.
Як установлено судами та підтверджується матеріалами справи, громадянка російської федерації ОСОБА_1 з 10 лютого 2018 року перебуває у шлюбі з громадянином України ОСОБА_3 , з яким виховує спільну дитину ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . З 17 березня 2021 року ОСОБА_1 зареєстрована та постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 . 
31 березня 2021 року позивачка документована посвідкою на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_4 строком дії до 31 березня 2022 року.
Отже, враховуючи норми Закону № 3773-VI та Порядку № 322 позивачка з метою продовження легалізації свого перебування в Україні повинна була звернутися до органу ДМС з метою обміну посвідки № НОМЕР_4 не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні, а саме - до 31 березня 2022 року. 
Під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 пояснила, що на початку березня 2022 року, тобто у встановлені законодавством строки, разом із чоловіком неодноразово зверталися до уповноваженого органу ДМС щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на новий строк дії, проте в усному порядку їм було роз`яснено, що постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 165 зупинено строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні.
Такі твердження позивачки узгоджуються з показами свідка, допитаного судом першої інстанції, - ОСОБА_3 , який показав, що разом з дружиною неодноразово зверталися до уповноваженого органу ДМС, однак в усному порядку їм повідомлено про зупинення прийняття документів та видачу посвідок на тимчасове проживання у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні.
При цьому із рішень судів першої та апеляційної інстанції не вбачається, що відповідач заперечував такі обставини.
Дійсно, принагідно зауважити, що закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 припало на введення в Україні правового режиму воєнного стану, з огляду на що питання обміну посвідок іноземцям та особам без громадянства характеризувалось певними особливостями.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VІІІ (далі - Закон № 389-VІІІ) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно з частиною першою статті 20 Закону № 389-VІІІ правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.
Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України, в Україні введено воєнний стан з 05 год 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України та діє на теперішній час.
Пунктом 3 цього Указу постановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30- 34, 38, 39, 41- 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Таким чином, у період воєнного стану в Україні тимчасово обмежено гарантовані права, визначені статтею 33 Конституції України, якою передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Як описано у розділі V цієї постанови, 28 лютого 2022 року Уряд прийняв постанову № 165, якою зупинив строки надання адміністративних послуг суб`єктами їх надання та видачу дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні.
21 жовтня 2022 року Кабінет Міністрів України прийняв постанову № 1202, якою установив, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам російської федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.
Таким чином, після 31 березня 2022 року позивачка перебувала на території України без законних підстав, однак звернутися з відповідною заявою про продовження дії посвідки на тимчасове проживання не мала можливості, оскільки з початком повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України 24 лютого 2022 року були зупинені строки надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру.
Отже, позивачка опинилася у ситуації правової невизначеності, позаяк звернувшись у межах строку перебування в Україні до органу міграційної служби з бажанням легалізувати своє положення, отримала усну відмову з огляду на неврегулювання відповідних відносин на законодавчому рівні, що фактично позбавило її можливості довести свій намір задля уникнення примусового повернення в країну походження або третю країну.
Між тим, зазнаючи у спірному рішенні про те, що ОСОБА_1 порушила вимоги пункту 67 Порядку № 322, оскільки після 31 березня 2022 року у семиденний строк не зняла з реєстрації своє місце проживання в Україні, не здала посвідку до органів/підрозділів ДМС України та не вибула з України, відповідач вищевказані обставини не врахував.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції також, не надавши належну оцінку зазначеному, зробив висновок про безпідставність доводів ОСОБА_1 , що у зв`язку з повномасштабним вторгненням і введенням воєнного стану вона не мала змоги поновити посвідку на тимчасове проживання в України, що свідчить про формальний підхід до встановлення дійсних фактичних обставин.
До того ж, суду апеляційної інстанції слід було звернути увагу на правову підставу прийняття відповідачем спірного рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни. Зокрема, в цьому рішенні відповідач констатував порушення іноземцем саме пункту 67 Порядку № 322, у якому йдеться про те, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк зняти з реєстрації місце проживання та виїхати за межі України, при цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.
Оцінка такому висновку відповідача мала б надаватися судом апеляційної інстанції у поєднанні з нормативно-правовим регулюванням спірних правовідносин, яке діяло на час закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання позивачки в України, про що зазначено вище.
Поряд із цим, апеляційний суд досліджував спірні правовідносини виключно крізь призму норм постанови Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232, пунктом 3 якої особам, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону № 3773-VI встановлено обов`язок протягом 30 днів з дня набрання чинності цією постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24 лютого 2022 р. до дня набрання чинності цією постановою.
На тлі цього суд апеляційної інстанції виснував, що всупереч вимог чинного законодавства ОСОБА_1 не здійснила обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні у строки, визначені пунктом 3 постановою Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232. 
Однак, колегія суддів принагідно зауважує, що в спірному рішенні відповідач констатував порушення позивачкою пункту 67 Порядку № 322, а не пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232. 
Так, означені доводи відповідача знайшли своє відображення у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі, водночас не були правовою підставою для прийняття рішення про примусове повернення ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни.
Більше того, такі аргументи відповідача ставлять під сумнів чіткість та однозначність позиції відповідача у спірному питанні, адже з одного боку міграційний орган стверджує про порушення позивачкою пункту 67 Порядку № 322, що вона не вибула з України в семиденний строк після закінчення дії посвідки, тобто у квітні 2022 року, з іншого боку - про порушення пункту 3 постанови Уряду від 01 листопада 2022 року № 1232, що вона не звернулася в період з 09 листопада по 08 грудня 2022 року за обміном посвідки на тимчасове проживання.
Водночас апеляційний суд на це увагу не звернув.
Загалом, дивлячись на зміст оскаржуваної постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року, можна виділити три основні аспекти, якими керувався суд: 1) позивачка не звернулася у строк, визначений пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 01 листопада 2022 року № 1232, до органу ДМС за обміном посвідки на тимчасове проживання; 2) факт наявності у ОСОБА_1 на території України чоловіка та малолітньої дитини, не спростовує встановлені відповідачем порушення з її боку та не є підставою для скасування оскаржуваного рішення; 3) бажання іноземця зберегти свої сімейні права покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства.
В контексті першого аспекту суд касаційної інстанції навів свої міркування та висновки.
У вимірі другого аспекту вбачається застосування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, які стосувалися оцінки наявності підстав врахування міграційним органом під час прийняття рішення про примусове повернення іноземця до країни походження обставин сімейного стану іноземця, як виключення в цілях застосування частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI. Поряд із цим, означені постанови Верховного Суду ухвалені до введення на території України воєнного стану (24 лютого 2022 року), а тому обставини у справах №2340/2910/18, № 522/14416/18 та у цій справі є відмінними, і відповідно постанови Верховного Суду не містять правової позиції щодо застосування положень Закону № 3773-VI у взаємозв`язку із положеннями Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Аналогічна ситуація відбулася по третьому аспекту.
Орім того, у справі № 522/11882/22 правовідносини стосувалися примусового видворення іноземця за межі території України, і рішення у такій категорії справ ухвалює адміністративний суд за позовом органу ДМС. 
У справі № 522/5683/22 рішення міграційного органу про повернення іноземця в країну походження або третю країну було прийнято з тих підстав, що після законного прибуття в Україну у 2017 році по завершенню визначеного законодавством терміну перебування на території України позивач та його дружина не вживали жодних заходів щодо легалізації свого проживання у цій країні. 
Таким чином апеляційним судом застосовано до спірних правовідносин нерелевантну практику Верховного Суду.
На тлі обставин цієї справи слід урахувати, що у своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.
ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень., а тому будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене статтею 8 Конвенції не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.
Проте судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам позивачки про недотримання відповідачем одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності, який, у свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивачки за відсутності будь-якої, доведеної у встановленому законом порядку, вини останнього.
Також апеляційним судом не досліджено, чи встановлювалися відповідачем, а позивачкою доводилися наявність підстав, передбачених частиною першою статті 31 Закону № 3773-VI за яких остання не може бути повернута до країни громадянської належності (в даному випадку йдеться про засудження позивачкою військової агресії російської федерації проти України). 
При вирішенні питання про примусове повернення слід обов`язково з`ясовувати наявність обставин, передбачених статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону № 3773-VI, які виключають можливість такого повернення до країни походження.
Такий принцип правозастосування статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону № 3773-VI викладений у постанові Верховного Суду від 16 березня 2023 року у справі № 522/5661/22, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі. Підстав для неврахування цієї позиції Верховного Суду до спірних правовідносин колегія суддів не знаходить.
Між тим, суд касаційної інстанції відхиляє доводи касаційної скарги стосовно неврахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18 червня 2020 року у справі № 758/13408/18, адже до таких висновків дійшов Суд за відмінних фактичних обставин. Так, у справі №758/13408/18 Суд зазначив, що міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення належним чином не з`ясувала факту наявності у позивача малолітніх дітей, які проживають, здобувають освіту в Україні. Крім того, у вказаній справі міграційна служба не лише прийняла рішення про примусове повернення позивача з України, а і заборонила йому при цьому в`їзду на територію України терміном на три роки. 
Колегія суддів наголошує, що навіть в умовах воєнного стану для суб`єкта владних повноважень обов`язок застосування принципів статті 2 КАС України не скасовується, а навпаки набуває особливого значення, зокрема коли йдеться про застосування пропорційності обмежень в умовах гостроти становища в країні (військової агресії) щодо осіб, яких вони стосуються. Під час перевірки рішення ДМС про примусове повернення до країни походження, або третьої країни суди, керуючись вимогами статті 2 КАС України, повинні враховувати справедливий баланс інтересів держави і заявника, наявність тривалих сімейних зв`язків та відповідних наслідків для сімейного життя позивача, а також наявність чи відсутність антисоціальної поведінки, правопорушень та кримінально-караних діянь, які загрожують суспільству.
У постановах від 31 січня 2024 року у справі № 204/10229/22 та від 01 лютого 2024 року у справі № 344/9604/23 Верховний Суд зазначив, що у разі застосування до особи процедури примусового повернення, видворення тощо, державні органи (ДМС) зобов`язані перевірити чи не порушуватимуть такі процедури універсального й абсолютного принципу заборони вислання. Така перевірка передбачає оцінку ризику, яка має проводитися ex nunc, тобто станом на момент прийняття рішення та повинна концентруватися на передбачуваних наслідках повернення заявника в країну походження з урахуванням загальної ситуації в цій країні та особистих обставин заявника. 
І лише з`ясувавши наявність визначених статтею 26 Закону № 3773-VI підстав для примусового повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну, а також в контексті спірних правовідносин особистих обставин заявника, можна визначити співмірність та пропорційність між застосованими до позивача заходами, передбаченими частиною першою статті 26 Закону № 3773-VI, та його інтересами і правами, зокрема правом на повагу до приватного і сімейного життя подружжя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Виходячи зі змісту принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі в адміністративному судочинстві саме на суд покладається обов`язок визначити характер спірних правовідносин та зміст правової вимоги, матеріальний закон, який їх регулює, а також факти, що підлягають встановленню і лежать в основі позовних вимог та заперечень; з`ясувати, які є докази на підтвердження зазначених фактів, і вжити заходів для виявлення та витребування необхідних доказів.
Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами аналізу судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків у цілому по суті спору.
Ураховуючи приписи статті 353 КАС України, касаційну скаргу слід задовольнити частково, скасувати постанову суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
VІІ. Судові витрати
З огляду на результат касаційного перегляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Нечаєва Валерія Валерійовича , який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.
Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року у справі №299/2749/23 скасувати.
Справу № 299/2749/23 направити до Восьмого апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді | В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   Л.О. Єресько