ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/2156/24 Справа № 208/859/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Похваліта С. М. Суддя у 2-й інстанції - Піскун  О. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

26 серпня 2024 року                                                                м. Дніпро
Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О. П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 на постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 травня 2024 року стосовно 
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 
у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі — КУпАП), 
ВСТАНОВИВ:
       Зміст оскарженого судового рішення. 
       Постановою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 травня 2024 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Згідно з постановою суду першої інстанції, 22.01.2024 о 02:41 годин в м. Кам`янське, пр. Гімназичний, водій ОСОБА_2 керував т.з. Renault Clio д.н.з. НОМЕР_1 з явними алкогольного сп`яніння, а саме: нестійка хода, запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився. Своїми діями ОСОБА_2 порушив п. 2.5 ПДР України та скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала. 
       В клопотанні про поновлення строку захисник зазначає, що судове рішення ухвалено в судовому засіданні без участі ОСОБА_2 та його захисника, копія судового рішення ним не направлена, а копію повного тексту постанови захисник отримав за його заявою лише 25 червня 2024 року і 03 липня 2024 року звернувся з апеляційною скаргою.
       В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу правопорушення.
       В обґрунтування апеляційних вимог захисник наводить доводи, зміст яких зводиться до того, що ні відеозаписом, ні іншими доказами у справі не зафіксована сама подія правопорушення, а саме, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом, висновки суду про встановлення факту керування не підтверджується жодними доказами, долученими до протоколу, тому такі висновки є необґрунтованими. ОСОБА_2 перебував в середині автомобіля у зв`язку з тим, що не міг їхати в комендантську годину, тому залишався в ньому та чекав закінчення комендантської години. Зазначає, що автомобіль був залишений на місці куди прибули працівники поліції, ще до початку комендантської години, а потім ОСОБА_2 повернувся до нього і перебував усередині, коли до нього під`їхали працівники поліції, які висунули незаконну вимогу пройти огляд на стан сп`яніння. Проте така вимога, на думку працівників поліції була незаконною, оскільки ОСОБА_2 на час її пред`явлення не був водієм транспортного засобу в розумінні Правил дорожнього руху України. Також зазначає, що працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_2 його права за ст. 268 КУпАП, не роз`яснили порядок проведення огляду водія на стан сп`яніння і не роз`яснили наслідки відмови від проходження такого огляду.
       Позиції учасників апеляційного провадження.         
       В судове засідання ОСОБА_2 та його захисник не з`явились, про час, дату і місце проведення апеляційного провадження повідомленні належним чином, про причини неявки суд не повідомили та з клопотанням про відкладення судового засідання до суду не звертались, що відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.
       Мотиви апеляційного суду.
       Відповідно до ч. 1, 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 цього Кодексу.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування
практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Скорик проти України» Європейський суд з прав людини нагадав, що відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо в національному правовому порядку існує процедура апеляції, держава має гарантувати, що особи, які знаходяться під її юрисдикцією, мають право у апеляційних судах на основні гарантії, передбачені ст. 6 Конвенції. Мають бути враховані особливості провадження, що розглядається, та сукупність проваджень, що здійснювались у відповідності з національним правопорядком, а також роль апеляційного суду у них.
       Розглянувши клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку апеляційного оскарження, апеляційний суд зважає на те, що хоча сторона захисту і була повідомлена про час та дату судового засідання, проте участі в судовому засіданні не приймали, а у справі відсутні відомості про надсилання ОСОБА_2 або його захисник копії оскарженої постанови відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП, а також враховуючи вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України, апеляційний суд вважає, що для забезпечення його права особи на апеляційне оскарження рішення суду, необхідно задовольнити клопотання та поновити строк апеляційного оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
       Перевіривши постанову суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону з огляду на наступне.
       Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд послався на відомості, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД № 589734 від 22.01.2024 року, в якому зафіксовано, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження огляду на стан сп`яніння відмовився; направленням на огляд водія на стан алкогольного сп`яніння в КЗ КМЛ №1 ДОР; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, в якому зафіксовано, що від огляду відмовився, про що в графі “з результатами згоден” поставив свій підпис; DVD диск з відеозаписами, на яких зафіксовано події з місця зупинки транспортного засобу, де водій перебуває у автомобілі один, не заперечує твердження поліцейського відносно того, що саме він був зупинений під час руху на цьому авто, а також відмову водія від проходження огляду на визначення стану сп`яніння.
       Проте з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не можуть беззаперечно свідчити про те, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом, з огляду на таке.
       Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. 
       Визначення терміну “керування транспортним засобом” було наведено в п. 27 Пленуму ВСУ від 23.12.2005 № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», за яким керування транспортним засобом - виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування.
       Крім того, в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 20.02.2019 у справі № 404/4467/16-а, касаційний суд зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.
       Таким чином, керування транспортним засобом – це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху – для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.
       Відповідно до п. 1.10 ПДР України, водій це особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія (посвідчення тракториста-машиніста, тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, тимчасовий талон на право керування транспортним засобом) відповідної категорії.
       В апеляційній скарзі захист наводить свою версію подій, згідно з якою ОСОБА_2 перебував в середині автомобіля у зв`язку з тим, що не міг їхати в комендантську годину, тому залишався в ньому та чекав закінчення комендантської години. Зазначає, що автомобіль був залишений на місці куди прибули працівники поліції, ще до початку комендантської години, а потім ОСОБА_2 повернувся до нього і перебував усередині.
       Дослідивши матеріали справи та відеозапис з нагрудних камер працівників поліції, який триває 5 хвилин, іншим відеофайлом зафіксовано, як працівники поліції залишають місце події і відсутній відеозапис, хто саме з поліцейських складав протокол та процедуру складання адміністративного протоколу, суд доходить висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять прямих або непрямих доказів на підставі аналізу яких можна було б дійти висновку, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом за обставин, викладених в проколі про адміністративне правопорушення та які суд вважав доведеними.
       Так, відеозапис з нагрудних камер працівників поліції та спілкування ОСОБА_2 з працівниками поліції розпочинається з того моменту, коли ОСОБА_2 знаходиться біля автомобіля, працівники поліції не запитували у нього звідки і куди він рухається, чому він керує транспортним засобом в комендантську годину, тощо, тобто працівники поліції не ставили ОСОБА_2 ті питання, аналізуючи відповіді на які, суд міг би дійти висновку, що ОСОБА_2 дійсно керував транспортним засобом.
       Разом з ти, відеозаписом зафіксовано порушення працівниками поліції порядку проведення огляду водія на стан сп`яніння, оскільки один з поліцейських повідомив ОСОБА_2 , що він має право не проходити огляд на стан сп`яніння і має право відмовитись від такого огляду, при цьому не роз`яснив йому, що за відмову від проходження огляду водія на стан сп`яніння також передбачена відповідальність за ст. 130 КУпАП.
       Протокол про адміністративне правопорушення, хоча і є доказом у справі про адміністративне правопорушення в розумінні ст. 251 КУпАП, проте він складається, виходячи з тих обставин, які працівник поліції вважає встановленими і не має на перед встановленої сили.
       Інші докази у справі, зокрема направлення на огляд водія на стан алкогольного сп`яніння в КЗ КМЛ № 1 ДОР також не є належним доказом керування ОСОБА_2 транспортним засобом.
       Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, в якому зафіксовано, що від огляду відмовився, про що в графі “з результатами згоден” поставив свій підпис на який суд першої інстанції послався у постанові, на переконання апеляційного суду є неналежним доказом у справі, оскільки протокол складений за порушення п. 2.5 ПДР України, а саме за відмову в проходженні медичного огляду на стан сп`яніння, матеріалами справи встановлено, що огляд водія з використанням спеціальних технічних засобів працівники поліції не проводили. За таких обставин, які саме процесуальні дії зафіксовані даним актом та які доказові відомості він має судом першої інстанції у рішенні не обґрунтовано, оскільки за змістом п. 10 Розділу ІІ “Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції”, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України № 1452/735 від 09 листопада 2015 року з наступними змінами і доповненнями (далі — Інстуркція) такий акт огляду складається тільки у випадку проведення поліцейським огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.
       Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі – акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.
       Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння (п. 10 Розділу ІІ Інструкції).
       У цій справі огляд ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів не проводився, тому вищезазначений акт огляду не має доказового значення.
       Аналізуючи докази, наведені в оскарженій постанові та досліджені в судовому засіданні апеляційного суду, суд не може дійти обґрунтованого висновку, який би спростовував версії захисту. Для доведення винуватості особи недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. 
       Апеляційний суд зважає на те, що Європейський суд з прав людини для застосування гарантій Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які стосуються кримінально-правових аспектів, напрацював три критерії, на основі яких провадження можна вважати „кримінальним“, а саме юридичну кваліфікацію відповідного правопорушення в національному законодавстві, саму природу такого правопорушення, а також характер і ступінь суворості покарання [рішення у справі „Engel and оthers v. the Netherlands“ від 8 червня 1976 року (заяви №№ 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72), § 82, § 83].
ЄСПЛ у рішенні «Лучанінова проти України», № 16347/02, від 09 червня 2011 року, пункти 39, 40 ЄСПЛ, зазначив: «Суд зауважує, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки. Відповідно до частини 1 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення за таке правопорушення передбачалось стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, Суд вважає, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції. Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці Тростянецьким районним судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України) (п. 4.1 рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010).
Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення, який передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. 
       Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.
       Формулювання в протоколі про адміністративне правопорушення слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не Судом, а перед Судом у змагальному процесі.
       За вказаних обставин, апеляційний суд вважає, що працівниками поліції, як органу, на якого законом покладається доведення винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, не доведено, що ОСОБА_2 керував транспортним засобом, тобто є належним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, що вказує на відсутність й об`єктивної сторони складу вищевказаного адміністративного правопорушення, а тому висновки суду першої інстанції є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. 
       Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
       Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі має бути закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з недоведеністю органом поліції в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -
ПОСТАНОВИВ:
Задовольнити клопотання захисника ОСОБА_1 та поновити строк апеляційного оскарження.
Апеляційну скаргу захисника Борщевича Ігора Олександровича задовольнити.
Постанову Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 травня 2024 року стосовно  ОСОБА_2 за частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 за ст. 130 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

       Суддя                                                                О. П. Піскун