П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
25 квітня 2024 року                                                                                             м. Київ           
Справа № 758/1887/23
Провадження: № 22-ц/824/6942/2024
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддівВерланова С. М., Нежури В. А.
секретар Сакалош Б. В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»
на рішення Подільського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Ковбасюк О. О.,
у справі за позовом  ОСОБА_1 до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору Первинна профспілкова організація професійних працівників Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
у с т а н о в и в:
 
У лютому 2023 року ОСОБА_1 (далі-позивачка) звернулася до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з 2018 року працювала в ДП «Адміністрація морських портів України», у 2020 році переведена на посаду професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ». Указом Президента України №64/2022 від 24.04.2022 в Україні введено воєнний стан з 24.02.2022 строком на 30 діб. Наказом ДП «АМПУ» №84-к від 28.02.2022 «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» (зі змінами), погодженого з Первинною профспілковою організацією працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України», встановлено початок простою в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01.03.2022 до припинення або скасування воєнного стану в Україні. 
На підставі п. 1 наказу ДП «АМПУ» №207-к від 30.08.2022 «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » з 30.08.2022 простій, встановлений наказом ДП «АМПУ», позивачці припинено, а згідно з п. 2 вказаного наказу призупинено дію трудового договору, укладеного між сторонами, до відновлення можливості виконувати позивачкою роботи, але не пізніше дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні. Тобто, відповідач визначив умови для відновлення дії договору, а саме, за наявності можливості виконувати позивачкою роботи або скасування воєнного стану в Україні. 
05.09.2022 нею надіслано на електронну адресу відповідача вимогу щодо усунення порушень трудового законодавства України та колективного договору, якою вона повідомила роботодавця, що має можливість виконувати роботу в подальшому, у зв`язку з чим вимагала відновити дію трудового договору, укладеного між сторонами. Однак така вимога відповідачем була залишена без відповіді. 
16.01.2023 їй стало відомо про звільнення з займаної посади під час призупинення дії трудового договору, на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Листом ДП «АМПУ» №63/10-01-6/Вих від 10.01.2023, який отримано 16.01.2023, їй повідомлено, що відповідно до наказу №66/10 від 09.09.2022 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» ДП «АМПУ» запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті ДП «АМПУ», шляхом скорочення штату і чисельності працівників, посада, яку обіймала позивачка, підлягає скороченню. 
Позивачка стверджувала, що роботодавець скоротив посаду, яку вона обіймала, однак при цьому фактичних змін в організації виробництва і праці не відбулось; щодо запропонованих звільнень відповідач не повідомив первинну профспілкову організацію за три місяці; відповідач не запропонував їй вакантні посади та іншу роботу на тому самому підприємстві та не отримав від неї відмову від продовження роботи; відповідач не повідомив її про наступне вивільнення під підпис. Вказані обставини, на її думку, свідчать про недотримання роботодавцем вимог чинного трудового законодавства щодо порядку її звільнення. 
Окрім того, вважає, що її було звільнено у порушення вимог ч. 3 ст. 252 КЗпП України, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» без попередньої згоди виборного органу, членом якого вона була.
За викладених обставин, просила поновити її на посаді професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з дати звільнення, а саме з 10.01.2023, стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2023 по 13.10.2023 у розмірі 725 670 гривень 00 копійок.
Рішенням Подільського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2023 року позов задоволено.
Поновлено  ОСОБА_1 на посаді професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з 10.01.2023 року.
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1   середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2023 по 13.10.2023 у розмірі 725 670 грн.
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073 грн.
Стягнуто з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000 грн.
Не погодившись із таким судовим рішенням, представник ДП «Адміністрація морських портів України» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову в позові.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що підприємство дотрималось процедури вивільнення  ОСОБА_1 , а саме позивачці було направлено повідомлення про скорочення посади та перелік вакантних посад на її поштову адресу. При цьому, позивачка фактично не знаходилась на робочому місці, а тому у роботодавця не було можливості ознайомити позивачку із відповідними документами особисто. Зауважив, що положення ст. 492 КЗпП України не містять обов`язку роботодавця ознайомлювати працівника з попередженням про вивільнення та з переліком вакантних посад саме під особистий підпис. 
Вказав, що судом було невірно розраховано розмір середнього заробітку ОСОБА_1 , а саме визначено невідповідний період та ураховано виплати на відрядження, відпустки та матеріальну допомогу.
Окрім того, заперечив висновки суду в частині стягнення витрат позивачки на правничу допомогу, пославшись на те, що ціна послуг представника позивачки є завищеною, не відповідає складності справи, а також судом не було враховано складний фінансовий стан підприємства. 
Ухвалами Київського апеляційного суду від 29 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
                     У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Глухенький С.О. в інтересах  ОСОБА_1 зазначив, що позивачка не отримувала попередження про наступне вивільнення та не надавала будь-якої відмови від роботи, оскільки хотіла та могла працювати. Зауважив, що згідно наказу ДП «АМПУ» від 24 жовтня 2022 року працівників необхідно було повідомити під особистий підпис та запропонувати переведення за їх письмовою згодою. Тобто, роботодавець самостійно визначив порядок проведення процедури скорочення. 
Відмітив, що відомості про скорочення чисельності та штату працівників ДП «АМПУ»  не відповідають дійсності, оскільки, як стало відмово позивачу, кадровий підрозділ збільшився в штаті, що не спростував відповідач.   
Щодо стягнення середнього заробітку вказав, що відповідач не надав у визначений строк докази, на підставі яких можливо було б визначити середній заробіток, а тому посилання не неправильність розрахунку не заслуговують на увагу. 
Окрім того, послався на те, що під час призупинення дії трудового договору роботодавець не міг його розірвати та взагалі було відсутнє право ініціювати скорочення штату. 
В судовому засіданні Сидоренко Д.О. в інтересах ДП «АМПУ» апеляційну скаргу підтримала, з викладених у ній підстав.
Адвокат Глухенький С.М. в інтересах ОСОБА_1 заперечував проти апеляційної скарги, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково. 
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом,  ОСОБА_1 працювала в Державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» на посаді професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ». 
Наказом ДП «АМПУ» №84-к від 28.02.2022 «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» в апараті управління ДП «АМПУ» з 08 год. 30 хв. 01.03.2022 встановлено початок простою до припинення або скасування воєнного стану в Україні, а також визначено проводити виплату заробітної плати працівникам апарату управління ДП «АМПУ» у розмірі посадового окладу, встановленого у штатному розписі.
Наказом ДП «АМПУ» №85-к від 28.02.2022 «Про внесення змін до наказу ДП «АМПУ» №84-к від 28.02.2022 «Про організаційні заходи, пов`язані з веденням воєнного стану в Україні» визначено, зокрема, що нарахування та виплату заробітної плати за весь період дії простою іншим працівникам апарату управління ДП «АМПУ» проводити у розмірі посадового окладу, встановленого у штатному розписі.
Наказом ДП «АМПУ» №86-к від 28.02.2022 «Щодо припинення простою для працівників, які залучаються до роботи» установлено, що простій припиняється на день/дні залучення працівника до роботи.
Наказом ДП «АМПУ» №207-к від 30.08.2022 «Про припинення простою та призупинення дії трудового договору зі ОСОБА_1 » з 30.08.2022 припинено простій, встановлений наказом № 84-к від 28.02.2022 (зі змінами), професіоналу з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ОСОБА_1 ; призупинено з 30.08.2022 дію трудового договору, укладеного зі ОСОБА_1 до відновлення можливості виконувати нею роботу, але не пізніше наступного дня після припинення або скасування воєнного стану в Україні».
Наказом ДП «АМПУ» №15-к від 09.01.2023 «Про звільнення» з 10.01.2023 ОСОБА_1 звільнено з посади професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління згідно з п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників). Підстава: попередження про наступне вивільнення від 24.10.2022, наказ ДП «АМПУ» №374-к від 24.10.2022 «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ».
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивачки є протиправним, оскільки не відповідає вимогам чинного трудового законодавства щодо порядку звільнення працівника у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 49-2 КЗпП України.
З метою відновлення порушеного права позивача суд вважав за можливе застосувати за аналогією закону норми статті 235 КЗпП та стягнути з  відповідача середній заробіток за період із 30 серпня 2022 року (день призупинення дії трудового договору) по 13жовтня2023 року (день ухвалення рішення). Розрахунок середнього заробітку здійснений судомз  урахуванням заробітної плати ОСОБА_1  за січень та лютий 2022 року, оскільки з 01 березня 2022 року позивачка перебувала у простої.
Перевіряючи висновки суду першої інстанції з  урахуванням висновків Верховного Суду, колегія суддів виходить з наступного.
Щодо вимог про поновлення позивачки на посаді, у зв`язку з її протиправним звільненням, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також у збереженні роботи.
Право громадян на працю забезпечується державою, а трудовий договір може бути розірваний лише з підстав і в порядку, передбачених трудовим законодавством (ст.ст. 2, 36, 40, 41 КЗпП України).
Аналіз указаних норм трудового права вказує про те, що у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим органом лише у випадках зокрема змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2020 у справі №226/1650/18.
Відповідач посилався на те, що звільнення позивачкивідбулось у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників, що пов`язано із веденням в Україні воєнного стану, що негативно відобразилось на діяльності підприємства, та такі підстави є окремими підставами для вирішення питання щодо звільнення працівника. 
З матеріалів справи убачається, щонаказом ДП «АМПУ» №66/10 від 09.09.2022 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» запроваджено зміни в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» шляхом скорочення штату і чисельності працівників.
Наказом ДП «АМПУ» №374-к від 24.10.2022 «Про скорочення штату та чисельності працівників апарату управління ДП «АМПУ» прийнято рішення скоротити з 11.01.2023 певні посади, зокрема, професіонала з розвитку персоналу 2 категорії - 1 штатна одиниця. Не пізніше ніж за 2 місяці забезпечити ознайомлення під особистий підпис працівників, посади яких підлягають скороченню, з персональним попередженням про наступне вивільнення. Запропонувати працівникам, посади яких скорочуються, переведення за їх письмовою згодою на інші вакантні посади в ДП «АМПУ» (у разі наявності).
Окрім того, в суді першої інстанції булонадано в якості доказів ряд наказів ДП «АМПУ» щодо внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» та відповідні зміни до штатних розписів.
З вищенаведеного убачається, що на підприємстві як переміщались певні структурні одиниці, створювались нові структурні одиниці, так і скорочувались певні структурні одиниці.
Порядок вивільнення працівників визначено ст. 49-2 КЗпП України.
Так, частиною третьою вказаної статті передбачено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
З аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що при вирішенні питання про дотримання вимог законодавства власником або уповноваженим органом підприємства, установи, організації в цій частині підлягають з`ясуванню обставини, пов`язані з тим: чи була у відповідача інша робота (вакантні посади), яку міг виконувати (займати) працівник відносно якого вирішувалось питання про звільнення; чи пропонувалась йому така робота (посади); чи надавав він згоду на переведення на іншу роботу.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 03.03.2021 у справі №212/9737/15-ц, при вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Відповідний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі №800/538/17.
Так, відповідач наголошував про направлення позивачці на її поштову адресу поштових відправлень-наказів №66/10 «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», №374-к «Про скорочення штату і чисельності працівників апарату управління», попередження про наступне вивільнення від 24.10.2022, перелікувакантних посад станом на 24.10.2022, а також здійснення телефонних дзвінків на мобільний телефон позивачки.
Однак,такі документи фактично позивачкою отримано не було, що не заперечувалось і стороною відповідача.
Окрім того, в телефонному режимі позивачку також не було повідомлено про скорочення.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачка не була ознайомлена з попередженням про наступне вивільнення та переліком вакантних посад ДП «АМПУ» під особистий підпис працівника, як це передбачено положеннями частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Доводи відповідача щодо направлення на поштову адресу позивачки низки листів з переліком запропонованих посад не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які саме переліки посад було запропоновано позивачці та які надсилались останній, як і відсутні докази отримання позивачкою таких листів.
Із урахуванням наведеного, суд першої інстанції був позбавлений можливості установити які саме посади було запропоновано позивачці з урахування її освіти, кваліфікації, стажу роботи та здатності виконувати запропоновану роботу.
Колегія суддів також зазначає, що рішенням Подільського районного суду м. Києва від 28 червня 2023 року у справі №758/10320/22 визнано незаконним призупинення дії трудового договору з позивачкою, оскільки обставин неможливості відповідача у зв`язку з військовою агресією проти України надати позивачу роботу, а останній її виконувати не встановлено. В зазначеній частині  рішення суду постановою Київського апеляційного суду від 31.10.2023 залишено без змін.
Положеннями ст. 82 ЦПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
На підставі викладеного, колегія суддів не входить в обговорення питання щодо наявності передбачених законом підстав для призупинення з позивачкою дії трудового договору, оскільки дане питання було предметом розгляду у справі №758/10320/22, на що відповідачу була надана вичерпна відповідь.
Щодо обставин відсутності згоди профспілкового комітету на звільнення позивачки, колегія суддів зазначає наступне.
Так, ОСОБА_1  з 04.08.2022 була обрана головою ревізійної комісії Первинної профспілкової організації працівників ДП «АМПУ».
Відповідно до статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1, 2-5, 7 частини першої статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Лист про повідомлення відповідача щодо участі позивачки в Первинній профспілковій організації працівників ДП «АМПУ» датований 10.01.2023, тобто, днем звільнення ОСОБА_1 . 
Як повідомлено відповідачем, на день звільнення позивачки останній не був обізнаний про її членство у профспілковій організації. 
Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, оскільки відповідач не був обізнаний про участь позивачки в профспілковій організації, підстави для застосування ст. 43 КЗпП України, а саме щодо надання попереднього згоди такого органу на звільнення працівника, членом якої вона є, відсутні.
Відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Такий спосіб захисту, як відновлення права, яке існувало до порушення (явної загрози порушення), окреслює такий захід захисту, як поновлення на роботі в разі незаконного звільнення або переведення.
Поновлення на роботі - це повернення працівника в попередній стан, який існував до його незаконного звільнення, а тому правовими наслідками поновлення на роботі працівника є надання йому попередньої роботи (посади), з тими ж функціональними обов`язками, які мали місце до звільнення. Обов`язком боржника є не лише видання наказу (розпорядження) про поновлення працівника на роботі, а й фактичний допуск поновленого працівника до виконання попередніх обов`язків.
Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26.05.2022 у справі № 640/4699/20.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
Захист порушеного права незаконно звільненого працівника шляхом його поновлення на посаді відображений також і в постановах Верховного Суду від 22.01.2020 у справі №569/16170/17-ц, від 06.09.2018 у справі № 487/2209/17, від 05.02.2020 у справі №234/11368/17.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що порушене право незаконно звільненого працівника підлягає захисту шляхом поновлення позивачки на посаді професіонала з розвитку персоналу 2 категорії департаменту кадрової політики апарату управління ДП «АМПУ» з 10.01.2023 року.
Поряд з цим, колегія суддів не може в повній мірі погодитись із визначеним судом розміром середнього заробітку, який підлягає стягненню з відповідача, з огляду на наступне.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на  роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили ОСОБА_1 можливості працювати та призвели до порушення її конституційного права на  своєчасне одержання винагороди за працю, суд першої інстанції обґрунтовано застосував до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, яка регулює подібні за змістом відносини, та поклав на відповідача обов`язок відшкодувати позивачці середній заробіток за час її перебування у вимушеному прогулі. 
Такий висновок суду узгоджується з висновком, викладеним Верховним Судом у постановах від 21 червня 2023 року в справі № 149/1089/22 та від 31 січня 2024 року в справі № 161/8196/22.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)).
Згідно з пунктом 5 розділу IV Порядку № 100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є  середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що  передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в  якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку, а саме з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
З наведеного можна зробити висновок про те, що якщо працівник протягом останніх чотирьох календарних місяців, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, не відпрацював жодного робочого дня, у нього відсутній розрахунковий період, тому середня заробітна плата в такому випадку обчислюється виходячи з посадового окладу.
При цьому простій - це час протягом якого працівник не працює. Оплата простою не з вини працівника є платою за невідпрацьований час і входить до фонду додаткової заробітної плати.
Як зазначено в пункті 2 розділу ІІ Порядку № 100, час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним  не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Також при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не  враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (абзац другий пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100).
Отже, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці час  простою не враховується, навіть у разі збереження під час простою за працівником середнього заробітку.
Установлено, що дію трудового договору з позивачем було призупинено з 30 серпня 2022 року.
Разом з тим, до призупинення дії трудового договору, у період з 01 березня 2022 року по 30 серпня 2022 року, позивачка перебувала у простої.
Час простою виключається з розрахункового періоду.
Згідно  довідки від 23.08.2023, виданої ДП "Адміністрація морських портів України" оклад ОСОБА_1   становить 24 934 грн., розмір середньоденної заробітної плати позивачки складає 1 133, 36 грн. (т. 3, а. с. 57).
Вимушений прогул позивачки тривав з 10 січня 2023 по 13 жовтня 2023 року, тобто, 199 робочих днів.
 Отже, середній заробіток за час  вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача ДП «АМПУ» на користь позивача, становить 225 538,64 грн (199 робочих днів  х 1 133,36 грн).
Щодо витрат на правничу допомогу, колегія суддів погоджується із визначеним судом розміром витрат, понесених позивачкою на правничу допомогу, та які підлягають відшкодуванню відповідачем, 30 000 грн, оскільки такий розмір є співмірним із складністю справи, її обсягом та часом, витраченим адвокатом на надання правничої допомоги позивачці у даній справі, й доводи апеляційної скарги ДП «АМПУ»  цих висновків суду не спростовують. При цьому, колегія суддів зазначає, що матеріальне становище підприємства не має вирішального значення для вирішення питання про відшкодування витрат на правничу допомогу, оскільки такі витрати позивачкою понесені та повинні бути відшкодовані. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду, викладених у рішенні суду першої інстанції,  обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини у справі, але, вирішуючи позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку, помилився з його визначеним розміром, а тому, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні шляхом зменшення розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  на користь ОСОБА_1 з 725 670 грн до 225 538 грн 64 коп.
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч.1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною другою пунктом третім статті 141 ЦПК України встановлено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Як убачається із матеріалів справи, позивачка при зверненні до суду з  позовною заявою  про поновленння на роботі була звільнена від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».Однак, ОСОБА_1 сплачено судовий збір у розмірі 1073,60 грн. 
Згідно ч. 6 ст. 141 ЦПК України, якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Ураховуючи те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу були задоволені у розмірі 725 670 грн, то відповідно з відповідача в дохід держави підлягають відшкодуванню судові витрати у вигляді судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції у розмірі  6 183,10 (7256,70 - 1073,60) грн.
Згідно з вимогами  п. 4 ч.1 ст. 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови апеляційного суду зазначається щодо  розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи за подання апеляційної скарги відповідач сплатив судовий збір у розмірі 12 495, 45 грн.
Позовні вимоги до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задоволені судом на 31  % (7256,70 х 100% : 2255,39) .
Отже, у відповідності до положень статті 141 ЦПК України, пропорційно розміру задоволених вимог, зі ОСОБА_1 на користь Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 374, 37 грн (10 885,05 - 31%), понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Окрім того, у відзиві на апеляційну скаргу адвокатом Глухеньким С.О. в інтересах ОСОБА_1 було заявлено вимоги про відшкодування витрат на правничу допомогу у розмірі 25 900 грн (т. 3, а. с. 203).
До заяви про стягнення витрат на професійну правничу допомогу адвокат            Глухенький С.О. долучив: ордер, детальний опис робіт - витрат на правову допомогу, які понесла ОСОБА_1 за договором б/н від 23.01.2023 року про надання правової допомоги; акт виконаних робіт від 19.02.2024 року, на підставі договору б/н від 23.01.2023 року; рахунок-фактуру № 3 від 19 лютого 2024 року; додаткову угоду до договору про надання правової допомоги б/н від 23 січня 2023 року (т. 3, а. с. 204-208).
Слід відмітити те, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини п`ятої статті 137 ЦПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц (провадження № 14-382цс19) вказала, що саме зацікавлена сторона має вчинити певні дії, спрямовані на відшкодування з іншої сторони витрат на професійну правничу допомогу, а інша сторона має право на відповідні заперечення проти таких вимог, що виключає ініціативу суду з приводу відшкодування витрат на професійну правничу допомогу одній із сторін без відповідних дій з боку такої сторони. Принцип змагальності знайшов свої втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких, саме на іншу сторону покладено обов`язок обґрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності
Представник ДП «АМПУ» Сидоренко Д.О. скористалась наданим законодавцем правом, та подала заперечення щодо визначеного  адвокатом Глухеньким С.О. розміром витрат на професійну правничу допомогу, у яких просила зменшити заявлений адвокатом Глухеньким С.О. розмір таких витрат до 5000 грн (т. 3, а. с. 220-224).
Колегія суддів, виходячи з конкретних обставин справи, її складності, ціни позову, обсягу виконаної адвокатом роботи, ураховуючи заперечення відповідача, та, з огляду на принцип співмірності та розумності судових витрат,  доходить висновку про зменшення заявленого розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивачки з 25 900 грн до 10 000 грн.
Разом з тим, оскільки з позивачки підлягає відшкодуванню сплачений відповідачем судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 3 374 грн,  шляхом зарахуванням однорідних вимог, колегія суддів вважає за доцільне вирахувати цю суму з витрат, які підлягають відшкодуванню відповідачем за понесені ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу.
На підставі викладеного,  колегія суддів доходить висновку, що з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1  слід стягнути судові витрати в розмірі 6 625 (шість тисяч шістсот двадцять п`ять) грн 63 коп.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково.
Рішення Подільського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2023 року змінити в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10.01.2023 року по 13.10.2023 року, який підлягає стягненню з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 , зменшивши розмір середнього заробітку  суму із 725 670 (сімсот двадцять п`ять тисяч шістсот сімдесяти) грн до 225 538 (двісті двадцять п`ять тисяч п`ятсот тридцяти восьми) грн 64 коп, без вирахування податків та обов`язкових платежів.
В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 6 625 (шість тисяч шістсот двадцять п`ять) грн 63 коп.
Стягнути з Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» судовий збір у розмірі 6 183 (шість тисяч сто вісімдесят три) грн 10 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.
Повний текст рішення складено 02 серпня 2024 року.
 
Головуючий                                                                                  Т. О. Невідома
 
Судді                                                                                             С. М. Верланов
 
                                                                                                       В. А. Нежура